这家法院何以引用废止的规定作出判决？

发布日期：2016-06-17 作者：110网律师

导读：
序：法院引用废止的规定作出判决，个人理解为无法可依，实属无奈。
亟需统一明确的问题：
一、“家庭承包”模式下，在承包期内，户内有成员死亡的：
1、户内成员的范围指哪些成员？
仅指承包期初户内成员，还是纠纷发生时户口簿上的家庭成员。新增人口、户口迁出的、户口迁入的、分户的怎么认定户内成员。
2、其他成员是继续承包还是继承？
继续承包情况下，死者那份承包土地怎么分割，属于原承包户成员按份共有，还是由死者亲属按照继承法分割。
3、户主死亡的怎么确定新户主？
承包户参加相关会议、对外发生与承包土地有关的经济活动，谁有权代表户。
4、出嫁女能否继续承包？或继承？
5、公务员能否继续承包？或继承？
6、已经移民的成员能否继续承包？或继承？
7、户内成员全部死亡，法定继承人能否继续承包？
8、户内成员全部死亡，法定继承人如不能继续承包,能否继承财产性收益？
二、“家庭承包”模式下，在承包期内，户内有成员分户的：
8、户内成员分家析产能否分割承包经营权？
9、离婚时能否分割土地承包经营权？
三、“家庭承包”模式下，在承包期内，户主对承包地作出处分的：
10、户主能否赠与他人或遗赠他人？
11、户内成员否能否主张撤销或无效？
12、如无效，相对人的权益如何保护？
13、成员之间意思不一致的如何处理？
14、成员认为损害自身利益的如何处理？
四、“家庭承包”模式下，在承包期内，承包户弃耕村集体未做收回决定任由他人耕种后：
14、原承包户成员要求继续承包的如何处理？
15、原承包户法定继承人要求继续承包的如何处理？
16、实际耕种者权益如何维护？
五、“家庭承包”模式下，承包期满：
17、集体组织能否收回？原承包户的投入如何弥补？
18、集体组织既不收回也不继续发包的，怎么处理？
六、“家庭承包”模式下，特殊土地：
19、自留地的承包期限
20、自留地承包经营权的特殊性
21、自留山的承包期限
22、自留山承包经营权的特殊性
七、“家庭承包”模式下，承包经营权与探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利冲突：
23、权利优先选择标准
24、土地承包经营权损失的范围和标准
八、“其他方式承包”模式下：
25、继承的范围是承包权？经营权？还是财产性收益？
26、承包期满再次发包优先权的先后顺序
九、土地承包权和经营权分设模式下：
27、承包权能否永久化
28、经营权的经济价格评估

序：公开案例摘引：
三门峡市湖滨区人民法院：民事判决书案号：（2016）豫1202民初432号
“本院认为：根据我国《土地管理法》第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理”，由此看来，农村承包土地所有权人即权利人是农村集体经济组织。本案中，杨改香与卫小双在西贺家庄村承包有土地1.005亩，二人过世后，其独女卫秀果已嫁入它村，不再属于该村集体成员，而卫小双承包的土地仍在承包期内，依据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十四条的有关规定，承包人在承包期内因健康原因丧失承包能力或者死亡，继承人无力承包或者放弃继承，且又不进行转让、转包或入股的，当事人可请求终止承包合同，人民法院应当允许。杨改香与卫小双二人过世后，其与西贺家庄村的承包土地已经终止，虽然村委代表许诺过将地转给卫富民，并未经过承包土地重新发包程序，不发生承包土地的变更效力，故原告卫富民并未取得该款土地承包经营权，其要求土地的使用权益和收益权，赔偿损失13000元的请求，缺乏法律依据，依法应予驳回。

该案判决是否正确，无意评判，但其引用的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》着实是已经废止的。详见法释〔2008〕15号。
【中华人民共和国最高人民法院公告：《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》已于2008年12月8日由最高人民法院审判委员会第1457次会议通过。现予公布，自2008年12月24日起施行。　二○○八年十二月十八日
最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定
（2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过法释〔2008〕15号）
为进一步加强民事审判工作，依法保护当事人的合法权益，根据有关法律规定和审判实际需要，决定废止2007年底以前发布的27件司法解释（第七批）。废止的司法解释从公布之日起不再适用，但过去适用下列司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。
　　予以废止的2007年底以前发布的有关司法解释目录（第七批）
23最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）法释〔1999〕15号
已被物权法及新的司法解释所取代】
个人理解，之所以引用废止的规定作出裁判，不是法官水平问题，而是无法可依，实属无奈，且尝试分解如下：
背景：我国农村土地承包第一轮是上世纪80年代前后，约自79年至85年不等；第二轮则自90年至9 9年不等。第一轮承包期10—15年不等；第二轮以30年居多。至今未再做较大范围调整。此期间，1993年11月5日发布的《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》决定,指出“在原定的耕地承包到期之后,再延长30年不变”。“为避免承包耕地的频繁变动,防止耕地经营规模不断被细分,提倡在承包期内实行‘增人不增地,减人不减地’的办法。
该案的特殊性在于：承包户成员均已死亡。当年承包时，户内成员有：杨改香与卫小双及女儿卫秀果。该案纠纷发生时，3人均已经过世。
承包户成员均已死亡，何人来争呢？是承包户主的两个侄子。原告卫富民与其兄长。承包户成员去世以后，村组干部曾经口头给卫富民讲过，后事由卫富民负责处理，土地交由其耕种。从案例来看，实际履行中，土地被卫富民的兄长一直耕种。
该案例当中，引申出如下问题：
1、承包户成员之一或大多死亡的，只有少数成员或仅有一个成员的，能否在承包期内继续承包？
通说，只要承包户内还有成员的，继续承包。
如公开案例：北京市第三中级人民法院案号：（2016）京03民终2390号。
摘引：关于李淑英的确权地，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，承包方是本集体经济组织的农户；承包的农户家庭成员之一死亡的，不发生土地承包经营权继承问题，承包地由家庭其他成员继续承包经营。本案中，李淑英与李×2夫妇及李×2的子女作为李庄村的农户承包了涉诉的土地，现承包的农户家庭成员之一李淑英死亡，承包地应由家庭其他成员继续承包经营，不发生土地承包经营权继承问题。因此，李×1要求分割李淑英的确权地的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。

但具体要分情况，并不是一定能继续承包，比较复杂，细分为如下：
①卫秀果如果没有嫁到外地，而是嫁到本村集体组织内，即使户口从父母的户口簿中迁移出，其父母去世以后，由卫秀果在承包期内继续承包涉案的土地。
②卫秀果嫁到外地农村，户口已经迁移走，但在婆家集体组织未获得承包土地的，其父母去世以后，由卫秀果在承包期内继续承包涉案的土地。
有法可依：《农村土地承包法》第三十条承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
但实践中，一直很难操作，由于农村土地承包经营权登记、权证等一直没有系统规范，档案都七零八落，近2年中央统一推进确权登记，基层政府和农村群众依然不积极，什么部门有权出具在婆家没有获得承包土地的证明？并不明确，经常是村组自行开出证明，但因为存在利害关系，收到证明的村组未必相信。另一方面，如果卫秀果婆家距离不远尚可，如果距离较远，即使卫秀果继续承包，也无法耕种，只有流转出去。因此，该类争议只有在城市化进程较快的地区比较突出。
③卫秀果嫁到外地农村，户口已经迁移走，且已经在婆家集体组织获得承包土地的，本村集体可以收回卫秀果那份承包地，其父母去世以后，父母的土地也应由村集体收回，另行发包他人。
但实践中各地做法不一，有的地方错误的扩大适用“减人不减地“的政策，卫秀果那份也不收回。
④卫秀果嫁到外地农村，但户口没有迁移走，在婆家集体组织也未获得承包土地的，其父母去世以后，由卫秀果在承包期内继续承包涉案的土地。
⑤卫秀果嫁到外地农村，虽然户口没有迁移走，但在婆家集体组织获得承包土地的，如何处理，异常混乱。
有的地方以卫秀果已经另外获得承包土地为由，收回承包地；有的地方以户口未迁移，仍然是本村成员为由，不收回。
个人认为：即使户口未迁移，但其已经实际上另外获得了基本保障，农村集体成员的基本权益已经实现，应当可以收回卫秀果那份承包地，其父母去世以后，父母的土地也应由村集体收回，另行发包他人。否则，重复占有资源享受权利，是不公平的。
但由于缺乏统一的法律依据，此类纠纷在征地开发区域，矛盾异常激烈。
⑥卫秀果通过参军、上大学、做公务员等原因，在城市居住生活，户口已经迁移走，本村集体可以收回卫秀果那份承包地，其父母去世以后，父母的土地也应由村集体收回，另行发包他人。
实践中，出于某些原因，争夺更加激烈。有些地方坚决不允许继续承包，有些地区则一一照准。
⑦卫秀果通过参军、上大学、做公务员等原因，在城市居住生活，但户口没有迁移走，实践中，类似⑤。
个人认为本村集体可以收回卫秀果那份承包地，其父母去世以后，父母的土地也应由村集体收回，另行发包他人。因其已经在城市生活，城市的基本保障已经享有，除非有相反的证据证明。
梳理：户口——集体组织成员身份。承包户——户内成员。基本保障——土地或其它。
（未完）

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