浅议我国刑事非法证据的排除

发布日期：2004-09-23 文章来源：互联网

　　国目前还没有统一的证据法典，但三大诉讼法都对证据制度作了一些规定，其中的“刑事非法证据的排除”是当前的热门话题。刑事非法证据是指不具备合法性的证据，刑事非法证据的存在，不仅干扰了刑事诉讼活动的正常进行，而且可以导致冤假错案，有碍司法公正的实现，因此，排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。刑事非法证据排除规则的确立体现了保障权利、程序正当等现代司法理念，有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生，是司法实践中维护公平正义的体现，是重大的制度性进步，本文拟通过对刑事非法证据的界定、排除的必要性、排除的理论依据、设立排除规则的构想等有关问题的探讨，提出一些粗浅的认识，希望能对完善我国的刑事证据制度有所裨益。

　　一、刑事诉讼中非法证据的界定

　　中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。刑事非法证据是指司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的刑事诉讼方面的证据材料，包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型；从程序和实体上讲，它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据（后者在证据能力上的否定是显而易见的，本文所指的“非法证据”仅指程序违法但实体真实的证据）。与之相对应的，我国刑事证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。因此，凡不符合《刑事诉讼法》的上述合法性要求的证据即为刑事非法证据。

　　二、确立刑事非法证据排除的必要性

　　第一，确立我国刑事非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。社会主义法治的一个核心方面就是以法律制约公共权力，防止公共权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受国家权力的非法干涉和侵犯。对司法权的限制即是体现。非法证据排除规则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求，而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则正是保证程序公正的一个有效的措施。

　　第二，确立非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。就全球来说，加强对公民权的保护已是国际潮流。我国宪法虽然明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期以来，在我国刑事诉讼活动中，由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护，造成了一些冤假错案。尽管法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了生存空间。设立非法证据排除法则，可以使一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和消除刑讯逼供和非法拘禁现象。因此，确立非法证据排除规则是切实保护公民权的需要。

　　第三，设立非法证据排除法则是完善我国刑事证据的制度的需要。我国《刑事诉讼法》第43条虽然规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”，但都没对非法证据的证明效力作出进一步的规定。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已经加入WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的，确立刑事非法证据排除规则是适应国际潮流的要求，更是完善我国刑事证据的制度的需要。

　　第四、设立非法证据排除法则有利于提高司法人员的素质，推动侦查工作的正常进行。设立和适用非法证据排除法则，可以使公安司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质，尤其是提高收集、分析、运用证据的能力。同时可以使司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，使他们掌握先进的侦破技术，成为优良的执法人员。

　　三、确立刑事非法证据排除法则的理论依据

　　（一）国外关于刑事非法证据排除的规定

　　非法证据排除规则产生于英美。英美普通法上的非法证据排除法则可分为自白排除法则和违法证据排除法则。自白排除法则源于英国历史上的“考罗门原则”，是指把基于不当诱因的自白（即被告人口供）或不自由的自白，从证据中排除出去。美国独立后，以其最高的法律形式继受了“考罗门原则”。1791年联邦宪法修正案第五条规定：“任何人-在刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人”。这项“不得强迫自证其罪”的规定，既是一项宪法原则，也是公民的一项宪法性权利。联邦宪法规定这一权利的最初目的在于排除虚伪的自白，以防止刑事诉讼发生冤错，侵犯公民的权利。因而，被告人的自白能否作为证据，其标准就是这种自白是否具有“自愿性”。被告人自愿供述不利于己的事实，此项供述可以作为证据运用；被告人被迫自证其罪，则应将其自证有罪的证据予以排除，不得运用。本世纪四十年代，自白证据排除的根据发生了变化，已经由“供述的非自愿性” 发展为“程序的违法性”，即无论自白是否具有自愿性，只要证明警察在收集自白证据的时候有违反正当法律程序的行为，即可将此项自白排除不用。自白排除法则的主要目的，也已经不仅仅为了防止自白的虚伪性，而且是为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威胁。具体地讲，下列非法收集的“自白证据”应予以排除：刑讯逼供获得的自白；在将被告人违法拘禁期间或者延长拘禁期间获得的自白，无论该自白是否出自自愿；在没有告知被告人具有沉默权和律师协助权的情况下侦讯获得的自白；被告人表示将保持沉默时，继续讯问获得的自白；如果被告人表示要聘请律师协助，在律师到达之前，或者被告人无力选任而指定律师到达之前，进行讯问获得的自白。

　　英国从十八世纪开始，就把以刑讯、强迫方式获得的自白证据予以排除。被告人的自白是否具有证据效力，关键是看其自白是否出自自愿。对自愿性的检验通常是看自白是否以压迫方式取得的。1984年又以成文法的方式，在《警察与刑事证据法》中规定了被告人自愿自白的自动排除法则。

　　违法证据排除法则是将非法搜查、扣押获得的证据予以排除的证据规则，它产生于美国。1791年美国联邦宪法修正案第四条规定了个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。但修正案实行后，非法搜查、扣押的证据仍然可以适用，不予排除。1885年联邦最高法院为了彻底实现宪法修正案第四条对公民权利的保护，在鲍亚得诉美国一案毅然宣布，凡联邦官员违反宪法第四条修正案规定，对被告人身体或财产进行搜查、扣押，因此所获资料，在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据，从而在美国首次性地设立了违法证据排除法则。开始这一法则只适用于联邦法院和联邦官员，对各州法院和官员没有效力。1961年联邦最高法院通过麦普诉俄亥俄一案的审判使违法证据排除法则在美国各州拥有了效力。

　　与美国对违法所得证据的明确排除态度相比，英国将违法证据纳入了法官裁量的范围之内，没有相对客观、可操作的法律标准，对违法证据的取舍全靠法官依据“保证被告人获得公正审判”这一弹性较大的标准来自由裁量。因此，英国的违法证据排除法则作用有限。

　　（二）在我国关于设立刑事非法证据排除规则的法律依据

　　1、宪法依据。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体。第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信和秘密受法律保护，除因国家安全或者追查犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序通信自由和通信秘密。”

　　2、刑事诉讼法依据。我国刑事诉讼法第12条规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则，而无罪推定就是对刑讯逼供等非法取供的否定。刑事诉讼法同时也对严禁非法收集证据做出了原则性的规定（前面已引用的《刑诉法》第43条）。

　　3、两高的司法解释依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证。”

　　4、刑事诉讼理论依据。在我国刑诉法学界，证据具有客观性、关联性、合法性三大特征的主张已成为通说，并在证据理论中占统治地位。刑事证据有其特定的含义，不同于一般意义上的证据。证据的内容是客观的，但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程，非法取证，很可能使证据失真。因此，在司法人员依照法定程序收集并进行审查而作为使用之前，任何客观存在着的事物，都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的，收集证据必须严格按照法定程序进行，非法收集的材料不能作为证据使用，应予以排除。

　　5、国际公约依据。我国已签署加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处分公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可以作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

　　四、设立我国刑事非法证据排除规则之构想

　　产生于英美的非法证据排除法则，是该国历史与民族传统、政治与法律文化、经济与社会发展等诸要素综合作用的产物，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼发展的规律，体现了人类在刑事诉讼上的历史进步。他山之石，可以攻玉。在发展和完善我国刑事诉讼制度过程中，我们可以借鉴英美非法证据排除法则的合理成份，建立起符合我国国情和法律发展水平的证据排除法则。设立我国非法证据排除法则要根据我国历史文化传统、政治法律发展水平，做到既不偏激，也不保守，更不能照搬国外的做法。

　　1、非法言词证据排除法则。我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法没有规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，同时，犯罪嫌疑人的律师协助权也是受到一定限制的。但是，在七种证据中，言词证据具有不可靠性，我们在采用时，应严格审查，慎重确认。应规定下列非法收集的言词证据应排除其证据效力：

　　（1）刑讯逼供或强光长时间照射、冷水刺激等变相刑讯逼供、非法拘禁、或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陈述、证人证言；

　　（2）讯问犯罪嫌疑人、证人，侦查人员少于二人时取得的口供、证言；

　　（3）传唤、拘传持续的时间超过12小时取得的口供；

　　（4）询问多位证人时，没有个别进行询问取得的证言；

　　（5）其他违反法定程序取得的言词证据。

　　2、非法实物证据的排除规则。实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。只要搜查、扣押行为构成违法时，由此所获证据应予以排除。因为我们是社会主义法治的执行者，当我们的执法行为已够得上违法时，如果不处理，所收集的证据还要使用，那将是执法犯法，危害性极大，这也是老百姓最痛恨的。

　　3、关于非法证据的衍生证据的效力问题。非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而发现并收集的其他证据。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝第61条虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对非法证据的衍生证据的效力都没有作出规定。笔者认为，对于由非法取得的言词证据、实物证据所衍生的其他证据也应予以排除，以示对刑讯逼供、非法拘禁、违法搜查、扣押等非法取证行为的彻底否定。

　　总之，刑事非法证据排除规则的确立目的主要在于防止司法人员的非法取证行为，并不在于排除不真实的证据。如果对侵犯公民合法权利而获得的证据仍然采用，无疑是鼓励执法者违法，那么，宪法和法律的尊严也就荡然无存，司法公正也就难以实现，国家公权被滥用的历史悲剧将重演。因此，我们必须站在历史的高度去认识确立刑事非法证据排除制度的重要性，并将它逐步完善。

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