通过ATM机取款类犯罪的定性（盗窃、信用卡诈骗、侵占）

余文唐：通过ATM机取款类犯罪的定性（盗窃、信用卡诈骗、侵占） 2016-07-16 余文唐 刑事实务 


自动取款原理与拾卡取款定性
作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院专家咨询员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者），来源：作者原创稿件。

拾得他人信用卡（银行卡）并在ATM机取款（简称拾卡取款），究竟应当如何定性至今尚未尘埃落定。尽管有2008年最高检的批复认为应以信用卡诈骗罪定性，更有2009年的两高解释对最高检批复的肯定，然而该批复与解释并没能在司法中得以一体贯彻，同案异判的现象相当普遍。而学界也是众说纷纭，未能达成基本共识，大体上有侵占罪、盗窃罪和信用卡诈骗罪这三种观点之争。笔者曾撰小文主张“输码主体决定说”，认为信用卡密码输入者是持卡人还是拾卡人决定着拾卡取款的行为性质：拾卡人输码取款的以信用卡诈骗罪定性，而拾卡人仅仅利用持卡人已经输码的信用卡取款的则以盗窃罪论之。本文将进一步结合ATM机取款原理，除更为清晰地阐述由谁输码与冒用与否的关系外，着重针对信用卡诈骗说与盗窃说的主要争点，剖析ATM机作为取款工具的操控主体，分析ATM机吐钞究竟属于“交付”抑或“获取”、是否只有“交付”才能符合诈骗特征等拾卡取款定性问题。

一、诸说争点：主要为可否被骗与是否获取
在拾卡取款的行为定性上，刑法学界极具代表性的观点交锋有两个标志：一是在批复作出之前的2007年，刑法学权威专家王作富、杨敦先和张明楷作为特邀嘉宾，参加北京东城区检察院的该类案例研讨。三位教授对此类案件的定性未能达成共识，出现侵占罪、诈骗罪和盗窃罪三种主张。二是2007年至2009年间，刘明祥与张明楷两教授就同类论题，在《清华法学》展开了两轮激烈的学术论战。刘教授坚称该类案件应当定为信用卡诈骗罪，而张教授则力主应以盗窃罪论之。更为近期针对或涉及刘、张两教授观点深入讨论的，主要有湖南理工学院政治与法学学院的夏尊文老师在《中国刑事法杂志》2011年第4期发表“拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微”，支持刘明祥教授的信用卡诈骗罪的定性主张；北京大学法学院的车浩博士在《法学研究》2012年第2期发表的“盗窃罪中的被害人同意”则认为，拾卡取款不能构成盗窃罪，而信用卡诈骗罪的说服力仍有待补充。

综观诸说理由，分歧焦点集中于拾卡取款是否存在“被骗”和款项的“获取”。信用卡诈骗说认为拾卡取款的被骗者为掌控ATM机的银行，且ATM机吐钞属于“交付”且须经银行主机“同意”，因而成立信用卡诈骗罪不符合盗窃罪“违愿”与“获取”的特征。盗窃说以机器不能被骗否定拾卡取款属于信用卡诈骗，且将拾卡取款比喻为入房窃物：“取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在提款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物”，进而认为拾卡取款系违背持卡人或银行的意愿而“获取”ATM机内的款项，应定性为盗窃罪。而侵占说则认为拾卡人在拾卡时就已实际占有了记载于卡内的款项，拾卡人从ATM机中取出款项与其捡拾他人遗忘在取款机旁的钱包据为己有，本质上没有什么区别。笔者的总体看法则是：拾卡人拾卡时并未同时占有款项，并且认为只有输码这一步骤才存在“冒名”可能，按数取款则属于“获取”款项。

二、欺骗判断：由谁输码决定冒名是否存在
冒用型信用卡诈骗罪的本质特征在于“冒用”，也即刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”。正是这个“冒用”含有欺骗的性质，才是冒用型信用卡诈骗罪的成立前提。笔者一方面赞同盗窃说关于机器不能被骗的观点，却不认为在ATM机上取款不存在被骗的可能。另一方面，也赞同信用卡诈骗说关于操控ATM机的银行能够被骗的说法，却不苟同拾卡取款的整个过程或过程整体是在“冒用”的观点。依笔者之见，关键的是拾卡取款过程中哪个步骤存在“冒用”，这就需要弄清楚“冒用”的含义与对象。所谓“冒用”就是冒充与使用。那么，“冒用”的对象或内容是什么？从“冒用他人信用卡”的字面上看，这是个动宾结构的表述，似乎“冒用”的对象为“他人信用卡”。问题是在拾卡取款的情形下，信用卡是真的，密码也是真的，假的只是取款人。易言之，在拾卡取款过程中，拾卡人冒充持卡人身份（冒名），使用持卡人信用卡（用卡）。也即“冒用”应为冒名与用卡的结合。

那么，是不是如信用卡诈骗说所称的拾卡取款的整个过程都在“冒用”呢？大家知道，拾卡取款在ATM机上的操作步骤为：插入信用卡（插卡）—输入密码（输码）—按取款数额（按数）—收起钞票（收钞）—退出信用卡（退卡）。其中，插卡是让ATM机通过识别卡号来验证信用卡是哪一个卡号的信用卡。ATM机验证卡号的意义就取款而言，就在于扣减记载于卡中的款项。输码，是让ATM机通过识别密码来验证持卡人身份。这是允许取款的关键一步，也是身份验证的唯一环节。按数，则是指令ATM机吐钞的数额，不具备身份验证的功效。而收钞、退卡是在ATM机上取款的收尾流程，同样不存在身份验证问题。可见，被“冒”的可能只存在于输码步骤。而拾卡取款的输码有两种可能：拾卡人输码和持卡人输码。前者存在“冒”，后者则无“冒”。无冒即无骗，无骗又何来信用卡诈骗？因此，只有拾卡人既拾卡又输码而取款的，才是“冒用他人信用卡”，也才可以构成冒用型信用卡诈骗罪。

三、获取证立：吐钞系听命于取款人的指令
平野龙一教授认为：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，即二者处于观念竞合关系的情况。”信用卡诈骗说反驳盗窃说的重要理由之一也在于此。因此，有必要再来看看在ATM机上按数取款究竟属于“交付”还是“获取”，这需要结合ATM机设置及其原理来分析。要害是ATM机吐钞是否属于“交付”？从表面上看，ATM机吐钞确实像“交付”。而且ATM机吐钞也貌似由银行主机来指令，而银行主机由银行操控，因此这种“交付”似乎又是经过银行“同意”的。果真如此，当然断无构成盗窃罪的可能。这样一来，拾卡人使用持卡人已经输码的信用卡在ATM机上取款，因为无“冒名”不能成立信用卡诈骗罪，又因为“交付”、“同意”而非“获取”不构成盗窃罪，那又该如何是好？

笔者理解，ATM机只是作为工具的机器，在取款流程中它或受银行操控或听命于取款人指令。而这则取决于取款诸步骤的功用，且与银行的责任密切相关。插卡输码阶段的识别卡号、验证身份，属于银行职责。若识卡验码差错而让假卡伪码通过，则银行须承担款项被骗取的责任。因此，预先设置的银行对ATM机的操控系统必须启动，ATM机受银行操控。在按数取款阶段，只要取款人所按取款数额符合在ATM机取款的额度要求，ATM机就得听命于取款人的指令依其所按数额吐钞，也即此时ATM机由取款人操控。而只要卡真码实银行就不必承担责任，因此银行此时不存在对ATM机操控的必要。诚然，在取款人按数后ATM机会向银行主机发送信息包，而主机也会回复吐钞“指令”。但是前者的意义只在于账务处理而非吐钞请求，后者也并非批准吐钞而只是理账完毕的反馈。此时ATM机与银行主机的互动，不意味银行操控就位。因而，按数取款操作属于取款人“获取”而非银行“支付”。

四、关联斟酌：诈骗特征与同意获取的意义
如果笔者的前述理解成立，那么在持卡人已经输码的场合，拾卡人并无“冒充”也即不存在欺骗行为，构不成冒用型信用卡诈骗罪；其趁银行对ATM机操控不就位之机，将ATM机乃至银行主机作为取款工具“获取”由银行占有（管理）的款项，属于“秘密窃取”而成立盗窃罪应是无可厚非的。不过这里仍存在个“同意”问题，即持卡人输码验证通过后表明银行“同意”取款，而盗窃罪则是以“违愿”而非“同意”为其成立要素的。对此笔者的理解是，这种预先设置于ATM机的“同意”，是对持卡人而非对拾卡人的同意，因此拾卡人按数取款仍属违背银行意愿的“秘密窃取”。问题倒是出在拾卡人输码的场合，即拾卡人实施“冒充”行为骗取银行“同意”其按数取款，但是其取款的方式则是自己“获取”而非银行“交付”。如此，按照“交付”与“获取”是划分诈骗与盗窃界限的说法，似乎即使在拾卡人输码的场合也不好成立冒用型信用卡诈骗罪，而是应该成立“欺诈型盗窃罪”。

然而，强调诈骗罪的“交付”性并不妥切。 通说认为，诈骗罪的关键要素是欺骗行为、认识错误和处分财产。而处分财产的本质或结果是财产权的转移或消灭，其方式虽然包括“交付”但是并不限于此。同意他人取走也即“获取”自己所有或持有的财产，也是处分财产的方式之一。正如德国刑法专家Ulrich Sieber:所言：“处分行为……包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”从刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”来看，成立冒用型信用卡诈骗罪的行为要素只是“冒充”与“使用”，而不论是“交付”还是“获得”。其实，即便是“交付”，其方式也并不限于将财产直接交给对方。交付的本质或结果是占有的转移，而同意他人“获取”财产也是占有的转移，当然也应在“交付”之列。例如，交付有观念交付与现实交付之分，而现实交付依交货方式的不同，可以再分为送货上门、上门提货和代办托运。其中的上门提货，就是由买受人到出卖人处取走货物，显然属于“获取”。

综上，笔者的观点可以提要如下：其一，坚持认为持卡人还是拾卡人输码决定拾卡取款的行为性质：持卡人输码而拾卡人取款的，成立盗窃罪；拾卡人拾卡又输码的，成立信用卡诈骗罪。其二，在取款人按数取款阶段，ATM机乃至银行主机只是取款人的取款工具而已，ATM机吐钞所接受的是取款人的指令而非银行主机的指令，因此属于取款人的“获取”而非银行的“支付”。其三，盗窃罪的成立须以“获取”为要件，而诈骗罪的财产处分方式不限于送货上门式的“交付”，还可以包括上门取货式的“获取”。至于侵占罪说，其不成立在刑法界已渐趋一致，笔者之前的小文也做了比较清晰的分析。因此只在这里简略地提及而不再论证：侵占说之所以不能成立，核心的理由在于侵占罪成立的前提是实际占有被侵占的财物；而在拾卡取款中，不论拾得的是未输码信用卡还是在ATM机上拾得已输码信用卡，拾卡人拾卡时记载于信用卡的款项仍由银行实际占有，绝非拾包掏钱所能比喻。
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