郭某等诉劳动局连续工龄审定案

发布日期：2009-02-12 作者：110网律师

代   理   词

审判长、审判员：
受原告委托及正阳律师事务所指派，本人作为原告的代理人参加本案的各项诉讼活动，现根据庭审调查情况，发表代理意见如下：
第一部分：关于行政诉讼起诉期限
一、原告2003年7月30日之前，不知道被告1994年9月10日曾作出原告1992年12月31日前的连续工龄作出为1年10个月这一具体行政行为。事实与理由如下：
（一）、第三人提供的原告的工资表等不能证明原告知道被告的具体行政行为及其内容。
其一，第三人的证据不能证明原告知道第三人认定的原告的工龄是多少年以及自己临时工的工龄是否被认定。
其二，退一步讲，即使原告知道第三人没有将原告从事临时工的工龄计算为连续工龄也不能推定原告知道被告的具体行政行为及其内容。首先，第三人的工龄认定与被告的工龄认定是完全独立的两个行为，具体说二者存在以下区别：1、二者的作出的主体不同，前者是第三人作出的，后者是被告作出的；2、二者的法律性质不同，前者是企业行为，属于劳动法律关系，后者是行政机关的具体行政行为，属于行政法律关系；3、二者作出的原因不同，前者是因为单位给职工发放工资及其他福利待遇作出的，基本上每个国有企业都会作出这样的工龄认定，后者是因为配合养老保险制度改革，确定原告的视同缴费年限作出的，具有很大的偶然性；4、二者的后果不同，前者主要对原告在职时的工资、福利等待遇产生影响，后者主要对原告退休后的养老保险待遇产生影响；5、二者作出的程序不同，前者企业依劳动法律等规定作出的，没有严格的程序要求，后者按行政法律规定，作出具体行政行为有严格的程序要求。6、二者认定的时间、范围不同，前者在原告转为正式职工后第一次发放工资前（1991年3月）就作出了，并且每年都会发生变化，需要核实，后者是在1994年9月10日作出的，并且仅仅针对原告1992年12月31日前的连续工龄作出认定。
其三，这两个完全不同的行为之间没有任何必然的因果关系和联系，被告对原告的工龄认定不受第三人的认定的约束，第三人作出的工龄认定并不是被告作出具体行政行为的前提和依据，第三人1991年对原告作出工龄认定时原告不可能知道被告之后会作出工龄认定，也不可能知道被告会在1994年9月10日作出工龄认定，同样也不可能知道被告会对原告从事临时工的工龄不予认定。因此，即使第三人作出工龄认定也不能推定，原告知道被告会作出工龄认定的具体行政行为；即使原告知道第三人作出工龄认定，也不能推定，原告知道被告会在1994年对原告的工龄作出认定；即使原告知道第三人没有认定原告临时工的工龄，也不能推定原告知道被告没有认定原告的临时工工龄。
总之，第三人认定工龄的行为与被告的具体行政行为是没有任何必然的因果关系和联系的两个各自独立的行为。第三人认定工龄的行为不能等同于是被告作出的工龄认定的具体行政行为。即使原告知道第三人工龄认定的内容，也不等于原告知道了被告具体行政行为的内容。被告及第三人，关于原告知道第三人没有认定原告临时工工龄，就应当知道被告也没有认定原告临时工工龄的认识毫无事实和法律依据。
事实上，被告对原告作出工龄认定后，无论是被告还是原告单位都没有告知原告，在2003年7月30日之前，原告一直不知道被告1994年9月10日曾作出原告1992年12月31日前的连续工龄作出为1年10个月这一具体行政行为。原告知道被告的具体行政行为是本代理人接受原告委托后，2003年7月30日到原告单位调查得知后，告诉原告的，对此有证据一予以证实。
（二）、被告认为：被告1994年9月10日对原告工龄作出认定之后，原告的工龄津贴没有增加，就推定原告知道被告没有把原告作“家属工”的工作时间计算为连续工龄是错误的。被告的这一推定错误在于，被告假设原告知道以下几个事实：1、原告知道被告对原告的工龄作出认定，2、原告知道被告什么时间对原告的工龄作出认定，3、原告知道被告对原告的工龄认定已经告知原告单位，4、原告知道，原告单位在获悉被告对原告的工龄作出认定后，原告单位已经按被告的工龄认定重新核定了原告的工龄津贴。事实上2003年7月30日之前无论是被告还是原告单位都没有告诉原告，被告在1994年9月10日对原告作出工龄认定。被告假设的这四个前提，原告都不知道，也不可能知道。原告根本就不知道被告曾对原告1992年12月31日前的连续工龄作出认定，又怎么可能知道被告没有把原告作临时工的工作时间计算为连续工龄这样一个连续工龄认定的内容。被告认为原告知道被告没有把原告作“家属工”的工作时间计算为连续工龄，毫无事实和法律依据。
二、被告认为原告的起诉超过起诉期限没有事实和法律依据。
1、被告关于原告的超过起诉期限的答辩已经超过10天的法定答辩期。
2、第三人对原告的工龄认定不能作为计算原告起诉期限的依据。前面已经讲过第三人认定原告工龄的行为与被告认定原告工龄的具体行政行为是完全独立的两个行为。不能作为计算具体行政行为起诉期限的依据。如果用第三人对原告的工龄认定作为计算原告起诉期限的依据，显然会得出：被告的具体行政行为还没有作出，原告的行政起诉期限就已经开始计算这样一个荒谬的结论。因为第三人在原告转正后第一次给原告发放工资是时即1991年3月，就对原告的工龄作出了认定，而被告是在1994年9月对原告的工龄作出认定。
3、被告引用最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第42条认为原告起诉已经超过起诉期限是错误的。
第42条规定：公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道具体行政行为内容之日计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的人民法院不予受理。该条规定适用于行政相对人不知道具体行政行为内容的情况，其前提是行政相对人已经知道具体行政行为。而本案原告根本就不知道被告针对原告作出的具体行政行为，对此，前面已经讲过，在此就不再赘述。因此，该条规定不适用于本案。
三、原告的起诉没有超过起诉期限。
（一）、按我国法律规定行政诉讼的起诉期限分两种，一种是原告针对具体行政行为直接向法院起诉，一种是经过行政复议后向人民法院起诉，两者的起诉期限是不同的。原告属于是在行政复议之后起诉，被告在1994年9月对原告1992年12月31日前的连续工龄作出认定没有告知原告，2003年7月30日本代理人到原告单位了解情况时，经查阅原告档案才知道被告在1994年9月时认定原告1992年12月31日前的连续工龄为1年10个月。在原告知道被告的具体行政行为之后，因对被告的工龄认定有异议，2003年8月6日到大港区政府提起行政复议，原告收到行政复议决定书之后，因不服该行政复议决定，在15天的法定起诉期限内对被告提起行政诉讼，符合法律规定，没有超过起诉期限。
起诉期限不同于诉讼时效，起诉期限是指超过一定时间人民法院就不予受理，是丧失诉权；诉讼时效是指超过一定时间人民法院就不予保护，是丧失胜诉权。原告在收到行政复议决定之后15日之内依据《行政诉讼法》有关规定享有诉权，大港区人民法院依法受理是正确的，最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第42条规定的超过5年是原告是否享有诉权而不是是否予以保护的问题。既然原告已经享有诉权，现即使原告起诉超过该条规定的5年，也不能以此为由不予保护。
（二）、即使按原告直接提起行政诉讼计算也没有超过起诉期限。
1、行政机关的具体行政行为的作出及生效是有严格的法律程序的，包括将具体行政行为的内容向当事人送达，只有具体行政行为的内容向当事人送达才能对当事人发生法律效力，如果未送达应当视为行政程序未完成，对当事人不具有约束力。本案，被告针对原告所作的工龄认定这一具体行政行为没有告知原告，因此，不存在对原告计算起诉期限包括最长起诉期限的问题。
2、退一步讲即使计算原告的起诉期限也不应该适用最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第42条的规定，对此本代理人前面已经阐述了。本案，原告是2003年7月30日知道被告曾在1994年9月10日作出原告1992年12月31日前的连续工龄作出为1年10个月这一具体行政行为及其内容的，但被告始终没有告知原告诉权以及起诉期限。根据最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。原告的起诉期限应当为2003年7月30日之后两年，原告的起诉没有超过起诉期限。
3、根据最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第四十三条　由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。如前所述，被告针对原告作出具体行政行为没有告知原告，原告在2003年7月30日前也不知道被告作出的具体行政行为。对此原告没有任何过错，退一万步讲即使超过起诉期限也不属于原告自身的原因，原告也是有正当理由的。2003年7月30日前的期间不应计算在原告的起诉期间内。另外，根据最高人民法院关于《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题解释第四十四条第六款规定：起诉超过法定期限且无正当理由的；应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。即使认定原告超过法定期间，原告也有正当理由，因此大港区人民法院受理原告的起诉是正确的，不应予以驳回。
总之，原告的起诉没有超过法定起诉期限，大港区人民法院受理原告的起诉是正确的。
第二部分：关于工龄是否应当认定
一、被告对原告1992年12月31日前的连续工龄所作出的审定，认定事实不清，适用法律错误。
1、被告对原告1990年12月25日前的用工性质认识错误，原告的用工性质应为临时工（包括季节工等）。
被告将原告1990年12月25日前的用工性质定位为“家属工”，只是凭天津石化公司对原告的称谓，但天津石化公司没有任何权利去决定一个劳动者的用工性质！“家属工”只是用工单位内部对自己职工的一种称谓，对原告实质上属于何种性质用工没有任何约束力。决定一个事物本质的是其内容而不是形式，正如被告所说的，我国法律、法规及各种规范性文件都没有“家属工”这个称谓，所以我们对原告用工性质进行认定时只能是依据原告实际上的工作性质和法律规定决定其实质上是何种性质的用工，而不是某个单位或个人对劳动者如何称谓。至于被告称：当时原告单位是为照顾其正式工的家属才招收原告到其单位工作，只是原告单位用工的动机、原因，与原告实质上属于何种性质用工没有任何关系。
所谓临时工也就是指是指企业、事业机关等单位为完成临时性或季节性工作任务而临时雇佣的人员。《天津市实施〔全民所有制企业临时工管理暂行规定〕细则》第二条规定：凡本市企业、事业机关、团体和驻津单位因临时性、季节性生产需要，以临时工、农民工、劳务工、季节工等各种名义使用的一年以内的人员，统一称为临时工。这是法律关于临时工的概念。原告自    年到天津石化公司参加工作至1990年12月25日转为正式职工，期间并未与单位建立保持终身不变的固定工作关系，每年需签订劳动合同，属于临时性用工，因此，本代理人认为：原告1990年12月25日前的用工性质应为临时工。被告对原告的工龄进行认以及诉讼过程中提供的对原告的工龄作出认定的法律依据也是关于临时工的管理规定，可见，实际上被告一直也将原告作为临时对待。
2、被告对原告从事临时工是否经批准、属于计划内还是计划外等事实的认定，证据不足、认识不清。
被告辩称：原告从事临时工不是计划内或计划外临时工，也不是经劳动行政部门批准的用工，所以对原告从事临时工期间的工龄不予认定。庭审调查表明：被告甚至不知道原告单位的用工计划应由何部门作出，那被告怎么会知道原告到底是计划内还是计划外的临时工呢？至于不是计划内或计划外更是让人不可理解，难道除了计划内或计划外用工还有其他的情况？！如果是计划进行中，也不会进行几十年吧？同样被告也是在不知道原告单位用工应那个劳动行政部门批准的情况下，就得出了原告单位没有经劳动行政部门批准而招收原告的结论。
被告还辩称，原告的档案中没有相关手续和资料，但被告没有任何依据说明有关手续和资料应存放于原告档案中，仅凭档案就可以作出认定原告是计划内还是计划外，以及是否已经过劳动行政部门审批。在此情况下被告没有到相关部门调查了解，更没有向原告调查了解情况就贸然作出结论认定，               其结果必然是认定事实不清。
真实情况应当是：原告从事临时工的时间都在1990年12月25日前，当时关于临时工管理的规定主要适用（65）国经字74号文《国务院颁发‘关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定’的通知》，该规定的基本精神是少用固定工，多用临时工。其中国家对临时工用计划的规定是：在劳动计划管理上，根据严格控制固定工人数，便利使用临时工的原则，今后，国家劳动计划只控制固定工的年末人数和固定工、临时工的全部工资总额。临时工的平均人数和期末人数，只进行统计，不作为计划控制指标。国务院各部门，各省、自治区、直辖市和各企业、事业单位，在国家下达的固定工年末人数和工资总额计划指标以内，有权少用固定工，多用临时工。可见，计划是对用人单位耳言的，在工资总额不变的情况下，企业有很大的用工自主权。对劳动者而言，并不会具体到谁是计划内，谁是计划外。没有必要也不可能具体到每个临时工是否是计划内还是计划外。因此原告的档案中没有原告是否是计划内临时工的相关材料是正常的，但这决不代表原告不是计划内临时工。
3 、被告适用法律错误。
被告提供的其对原告的工龄作出认定的法律依据是1989年10月5日的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》及1989年12月20日的天津市实施〈全民所有制企业临时工管理暂行规定〉细则〉。这两个法律规定都是关于临时工管理的相关规定，并没有涉及临时工的工龄应如何计算的问题，与本案没有任何关联。同时这两个规定是1989年10月5日和1989年12月20日发布实施的，而原告从事临时工主要是在1990年以前，即使适用主要也应该适用（65）国经字74号文〈国务院颁发‘关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定’的通知〉。被告提供的天津市劳动和社会保障局津劳险（1995）268号文，此文件也不能作为对原告工龄认定的依据，其一、此文件系被告对原告的工龄作出认定之后作出的，适用该文件有违根据法无溯及力的原则；其二、此文件系规范性文件与国务院及劳动和社会保障部的有关规定冲突。
二、原告1991年3月1日前的工作时间计算为连续工龄
1、原告1990年12月25日前的工作时间应计算为连续工龄。
我国关于从事临时性工作工龄计算的主要规定有：〈中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案〉，其中第38条规定：一般工龄系指工人职员以工资收入作为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言，在计算一般工龄时应包括本企业工龄在内。第44条规定：学徒在本企业学习期间，应作本企业工龄计算。临时工、试用人员转为正式工人职员时，其本企业工龄应自入该企业工作之日算起。（64）中劳薪字第334号文劳动部工资局关于临时工被录用为长期工后的工龄计算问题的复函〉；津劳工字（1979）336号文〈天津市劳动局关于临时工招收为固定工后的工资待遇和工龄计算问题的复函〉；（63）中劳薪便字第185号文〈劳动部工资局关于季节工转为正式工以后连续工龄计算问题（摘录）〉；（62）中简字第132号文〈中央精简小组办公室关于精简工作中季节工的工龄计算问题的复函（摘录）〉；（80）劳险便字第41号文〈国家劳动总局办公室关于“亦工亦农”工的工龄计算问题的复函〉； 1973年1月20日颁布实施的〈国家计委劳动局关于轮换工的工龄计算问题的复函〉。上述规定均明确了从事临时性工作（包括临时工、季节工、轮换工、“亦工亦农”工）的职工招收录用为正式职工后，其最后在本单位从事临时性工作的连续工作时间，可以与被录用为正式职工以后的工作时间合并计算为连续工龄。
如前所述原告1990年12月25日前一直在天津石化公司从事临时工工作，期间从未间断，直至1990年12月25日在原工作单位被录用为正式职工。完全符合上述规定，其从事临时工工作期间的工作年限应计算为连续工龄。退一步讲即使原告是没有经过劳动行政部门批准的计划外临时工，原告从事临时工期间的工龄也应与转正后的工龄合并计算。因为，（62）中劳薪字第334号文、等有关临时性用工工龄计算的规定，并没有区分计划内还是计划外临时用工，也没有涉及到是否应经过劳动行政部门批准的问题。按被告的说法当时是计划经济时期没有计划当然不行，本代理人认为：国家立法部门当然十分清楚当时是计划经济时期，并且在某些立法中明确提到计划内临时工。可在关于临时工的工龄认定的有关规定中却恰恰没有提到计划内、外的问题，审批的问题，显然说明：只要由是临时性用工成为正式工的其工龄都可以合并计算，而无需考虑其他因素。这也是符合工龄的概念的。
2、原告1990年12月25日至1991年3月1日的工作时间应计算为连续工龄。
被告没有将原告1990年12月25日至1991年3月1日的工作时间认定为连续工龄，提供的是天津市劳动劳动和社会保障局社会保险处的答复，该答复不能作为被告具体行政行为的依据，其一、该答复不属于法律依据；其二、该答复是在案复议过程中作出没有溯及力；第三、该答复违反了《劳动保险条例实施细则草案》第   条的规定，第四、该答复一方面承认原告参加工作的时间是录用的时间即1990年12月25日，另一方面又认为工龄应自1991年3月1日计算，与天津市劳动和社会保障局第370号文关于参加工作时间是即职工计算工龄的时间的规定矛盾。
原告从事临时工期间在1990年12月25日被录用为正式职工后一直仍在单位的工作，虽然报到证上的时间为 1991年3月1日但原告并未停止工作，如前所述即使是原告从事临时工的工作时间都应计算为连续工龄，何况原告当时已经转为正式工。因此原告1990年12月25日至1991年3月1日的工作时间应计算为连续工龄。
综上，本代理人认为：被告对原告连续工龄的认定这一具体行政行为，认定事实不清、适用法律错误、违反了法定程序。原告1991年3月1日前的工作时间应计算为连续工龄，请法庭支持原告的诉讼请求。

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