初论民间规范对法律方法的可能贡献（二）

我们知道，在现代的正式法律制度中，任何一种诉讼程序的启动，都意味着其时限的冗长、其费用的高昂、其情感代价的“残酷”。因此，通过“辩诉交易”、调解等方式的处理，大体上可以避免当事人在时间、费用上的无谓付出，同时还不至于伤害两造（或控方与辩方）之间的和气，从而展开新的交往活动。所以，“辩诉交易”应当是较为典型的价值衡量方式。

　　问题是，不论立法者，还是法官，其做出价值衡量的因素是多方面的，但其中重要的根据之一是：一种在一定社区或地区内民众中间长期存在的社会规范，乃是其进行价值衡量的基本前提。仍以调解和“辩诉交易”这种业已制度化的价值衡量为例，立法者或者法官们之所以做这样的选择，既应和了一种千古流传的“两利相权取其重、两害相权取其轻”的人类普遍存在的习惯（民间）规范，而且也迎合了人们总是希望方便、快捷、有效地解决问题的普遍道德和功利期望。

　　在价值衡量中，一般的规则是人的生命、健康的法益要大于财产的法益，当两者出现冲突时，当然首先要保障前者；紧急法益大于平时法益，因此，当两者出现冲突时，首先要保障紧急法益（这正是《紧急状态法》授权国家机关在紧急状态下可以做出一些紧急举措的原因所在。对司法活动而言，此理照存）；大额财产的法益大于小额财产的法益，这乃不言而喻之理；精神法益大于物质法益，遗憾的是在我国相关的精神赔偿规定的还很不尽人意，而法官在这方面的“价值衡量”也不甚明显；最后，公共法益大于私人法益。尽管在现代法治国家，对私人财产规定了诸多的保护方式，甚至“私有财产神圣不可侵犯”也被规定为宪法原则，但当私人法益和公共法益出现明显冲突时，法官判决应当首先尊重公共法益[15].

　　如上进行价值衡量的诸因素，都在很大程度上和民间规范不能分离，或者是以某种民间规范作为其衡量的前提和根据的。即使在中国法律语境和司法环节中，法官在判决中的价值衡量也每每依赖于一个社会普遍接受的民间规范前提。比如我们在民事案件的审理中，根据通常规则对弱者的适度倾斜；在刑事案件的审理中，根据民意、民情对嫌疑人做出或轻或重的刑事处罚等等皆可作为证明。所以，民间规范作为法官进行价值衡量的一个规范前提，较为普遍地存在于古今中外的司法判决中。这也在一定程度上表明民间规范对法律方法的可能贡献。（当然，在经济学意义上，权衡轻重或价值衡量的基础是人们的理性选择，而不是纯粹依据某种规范，但是，在可选择性的多种规范并存的情形下，规范本身也就成了是理性选择的依据。）

　　三、民间规范作为判例或判例法产出的社会根据

　　判例或判例法作为司法审判的结果，其中必然体现着法律方法的运用。如果说当民间规范作为法源或者法官进行价值衡量的规范根据而被引入到法律方法中，乃是在某一环节上把民间规范和法律方法结合在一起了的话，那么，民间规范作为判例或判例法产出的社会根据，则直接在结果意义上把民间规范和司法活动连接在一起了。

　　我们知道，判例是成文法国家喜欢运用的法律术语。因为在成文法国家，基本的法律就是国家制定法。尽管自二十世纪中叶以来，在一些成文法国家的某些领域，也在成功地将判例升华为判例法，但判例作为司法的参照在其整个法律体系和法律渊源中仅仅是配角。判例法主要是英美法系国家所使用的概念，众所周知，在那里，法律的主要表现形式就是通过法官判决所形成的判例法。因此，离开对判例法进行研究的英美法系研究，即使不是空洞无物，也大致相差无几。

　　对判例与判例法的交代，在于说明，法官制作判例、并形成为判例法的活动，既是法官的判决活动本身，同时也是法官独特的判案技巧发挥作用的过程。甚至可以说，判例或判例法的做出本身就是一种法律方法。并且在一定意义上说是最重要的法律方法，因为法官认定事实、适用法律的一切活动，归根结底是为了形成对案件的判决。在那些实行判例制度或判例法制度的国家，进而在此判决基础上按照程序要求上升为判例或者判例法。正因判例与判例法的做出本身是一种方法，因此，在现代国家，从事司法判决的人——法官，必须经过专门的训练。尽管在一些简单案件中，人们不难发现，即使那些没有经过专门训练的人有时候也会处理的很好，做出让两造心服口服的判决。但这并不意味着任何人都可以不经过专业训练，就能轻而易举地掌握做出判决、形成判例或判例法的法律方法。

　　说判例或判例法的做出本身是一种法律方法，和这里要探讨的作为判例或判例法产出基础的民间规范有何关系？同时民间规范对这种方法又有何种具体的贡献？

　　判例或判例法的做出，法官本身要考虑许多因素。除了在案件事实这一基本的因素中发现案件本身所蕴含的“规则”之外，就是要在众多的案件事实之外的、作为法律渊源的规范中寻求裁判的根据。毫无疑问，成文法律和判例法律乃是法官发现并运用和案件实事相关的“法律”的根本所在和场合，因为法官总是国家正式法律的守护神，他们总要为国家正式法律负责，这大概在任何现代国家，概莫例外。

　　但问题在于，法官不仅生活在法律的理想世界中，而且也生活于各种规范兼而有之的日常生活的世界，法官处理活生生的案件，不仅要根据法定的、难以轻易更易的国家正式规则给案件提供判断是非的基本依据，而且还要紧扣民众和社会的需要，根据人们生活中的规范和常识进行判案。因此，在司法活动中引入某种在一定社区内被人们普遍遵行的民间规范，不只是增强判决的说服力，而且能够真正“赢得民心”。毕竟任何一个国家的法官并非不食人间烟火，所以，才不断有法官根据某种流行于某一社区、时代和国家的民间规范解决问题、做出判决、并最终形成判例或判例法的一系列事实。

　　格雷在谈到习惯与法律的关系时，曾指出了两种情形（尽管在行文中他并未明确对这两种情形进行分类），其一是作为法律渊源的习惯，它不是法律，仅仅是一种法律渊源，因为在他看来，真正的法律就是法官所作出的司法判决（判例法）。其二是由法官通过判决所产出的习惯。[16]事实上，这种习惯就是判决（判例或判例法）本身。尽管格雷本人对于把习惯引入司法、并形成判决的兴趣不大，但笔者如下还是想借用格雷对习惯做出的含蓄区分，继续展开笔者在这里的论述。

　　第一种习惯（民间规范）在判例或判例法的形成过程中，是法官据以形成判断的最基本的社会事实。我们知道，社会事实既有非规范意义上的，也有规范意义上的。对法官而言，他所面对的案件总是在一定社会事实背景下发生的。对于案件的判决而言，相关非规范的社会事实一般来说意义不大。因为非规范的社会事实本身是不确定的。既然如此，法官据以判断的主要社会事实其实就是指那些规范性的社会事实（广义上的制度事实）。

　　规范性的社会事实既有社会规范本身，也有在规范规制下的具体事件、行为等等。前者是作为社会规范的社会事实，后者是在规范规制下的社会事实。而作为社会规范的社会事实，又可进一步分为作为国家正式规范的社会事实（如国家法律）和作为非正式规范的社会事实（如民间规范）。对法官的判决活动而言，国家正式规范在其寻求判决的“规范支援”中固然重要，但非正式规范作为其判决的“规范支援”绝非可有可无。即使在当代中国，当人们一方面特别强调议会（人民代表大会）立法的权威性的时候，另一方面，法院和法官有时也会（甚至往往）利用社情民意或者民间规范来弥补国家法律的不足，并据以解决争议，平息纠纷。对此，强世功和赵晓力曾通过跟踪采访，对发生在陕北的一起收贷案件及其处理过程进行过生动的描述和严谨的评论、分析[17].两文皆清楚地表明在我国法院和法官对社情民意以及民间规范在判决中的重视，对国家法律在程序上和实体上所进行的必要的修正。

　　如果说，前述两位作者文章中所选取的例证是以人所共知的我国较为落后的陕北地区的司法判决（调解）过程为素材，因而，就全国情形而言，不具有普遍性和典型性的话，那么，在我国不少法院公开搞的所谓“送法下乡”、“送法进企”、“上门揽案”、“法、企合作”等活动中，我们除了从中可以看出正式法律制度极不严谨、缺乏权威的一面外，也不难看出法院和法官在处理案件的行动策略中，因为正式制度的不足，而向民间规范寻求“支援”的行动和努力。

　　至于在那些法治发达的国家，类似我国存在的这种暗渐处理方式——即以民间规范作为根据裁判的相关经验，更是一个值得我们特别予以关注的问题。限于相关材料和本文的篇幅，这里就不再专门展开论述。待以后条件成熟时再作补充。

　　第二种习惯因其自身是司法判决的结果，或者说其本身是因司法判决而形成的习惯，所以，它对于其后的其他类似案件的判决而言，以判例或判例法的面目呈现于法官面前。法官对此种习惯或民间规范在案件判决中的引入，在成文法国家一般地是在引证一种成功的经验，或以此经验从事相关判决活动；在判例法国家，引入它其实就是遵循先例。（当然，应说明的是：因判例形成的习惯已成为正式法律，所以应与民间规范明确区分开来，对此，笔者在下文再作区分，这里注明一面引发误解）。

　　然而，问题似乎不止于此，因为从司法活动中形成的习惯，既有被国家正式体制纳入正式制度之列的，也有随着时过境迁在正式制度中被排除的习惯，尽管后者在主体交往行为中仍然具有规范作用。前一种情形可以运用笔者前文中提出的如上解释框架来解释，但后一种情形，实际上导致了民间规范：尽管它是根据某一时期的司法判决而形成的，但该司法判决本身有效的正式法律基础业已不存，因此，该司法判决对于此种习惯（民间规范）而言，只有发生学上的意义。

　　这种情形，在中国古代司法活动中尤见其盛。因为在中国古代行政兼理司法的传统之中，每个司法判决的做出，不仅是为了处理个案本身，而且要以此个案的处理为例，告诫其所管辖下的子民，该如何如何，不该如何如何。自然，这种判例及其影响很容易就成为某种习惯。古代处理案件的情形及其对案件处理的期待，作为一种文化传统仍然回荡在今天的司法判决过程中。尽管如今在宪法上我国有了一定的权力分立（或分工），但在具体的司法活动中，不论是刑事案件的判决，还是民事纠纷的处理，法官们首先要考虑的往往不是案件本身的是非曲直，而是判决后的社会影响。（当然，严格说来，做出“是非曲直”的判决和“社会影响”间至少在深层结构上是统一的，因为只有公正的判决才会给社会创造一种有益的激励。）所以，对刑事案件，往往要选择特殊的场合和地点进行宣判；对民事案件的审理，不仅要通过判决教育当事人，而且还要通过此教育、感染更广泛的民众，从而把司法判决纳入更为广泛的政治、社会控制意图中。

　　在这里，我们已经大体上看出因为司法判决而形成的习惯（民间规范），在该判决本身的效力已无关紧要，但因其所形成的习惯（民间规范）仍然具有效力时，法官在判案中对该种民间规范的引入，事实上与其引入前述第一种习惯（民间规范）进行判决没有质的区别。

　　四、民间规范作为司法论证的合法（理）性前提

　　论证理论是二十世纪中叶以来在西方、特别是在德国普遍流行的一种前沿性的论辩理论。随着这种理论研究的日渐深入，很快，这种理论也就被引入到法学中来，成为战后德国法哲学理论最前沿性的话题。[18]然而，和哲理的问题相关的是：这种看似高深的理论在很大程度上是建立在对法律活动、尤其是司法论辩活动的观察和分析基础上的，因此，其很快就成为法律方法研究的最新成果。

　　法律论证理论的集大成者阿列克西这样指出：“法律论证（论辩）与普遍实践论证（论辩）之间的区别是什么，这个问题是法律论辩理论的一个核心问题。这里我们能够确认的一点是：法律论证的特性在于其受现行有效的法的约束（尽管这种约束照旧有待确定）。”“在不同的形式中，限制的程度及种类是很不相同的。最自由的（限制最少的）是法学的争论。限制最多的是在诉讼上（的争执）。在这里，（法律）角色不是对等地分配的，参与被告的一方也不是自愿的，陈述实情的义务受到限定。论证（论辩）的程序有时效上的限制，且通过程序法的规定来加以调整。各当事人允许以自己的利益为取向。他们经常，也许通常所关心的并不是达到某个正确的或公正的判决，而在于达到与己有利的判决……”[19]

　　阿氏之强调了司法诉讼活动中论辩的一个方面的限制——即“现行有效的法的约束”。在一定意义上讲，这仅仅适用于比较典型的法治社会。但即使在这里诉讼论辩活动仍然会受到法律之外的其他规范、特别是民间规范的制约。至于在非典型的法治社会，甚至非法治社会中，尽管法律的存在是一个众所周知的事实，但在司法活动，法律的制约往往成为法院处理案件的装饰。当然，并不是这一装饰不重要，但它仅仅对说明判决结果很重要，而对于进一步说明论辩过程则不太重要。因为实际的论辩过程经常是“功夫在诗外”。比如当事人在庭审之外分布别寻求对自己更有利的关系人，寻求比法官更有实际权威“保护伞”，法官和当事人间的种种交易等等。尽管这些因素在“有效力”的法律上一概被称之为非法，但在实践中却是颇有用处的。一位兼做律师的大学法学教授公开传授其办案的经验时，毫不讳言：对方当事人的律师找了某市一位厅长出面说话，致使我方败诉；那我就只能一不做、二不休，找比厅长更有权威的市领导了，最终大家可以想见，当然是我方胜诉。[20]过程尽管如此，但不难想见，在法院的判决书中，还是会以法定的正当程序、实体规则做包装，最后做出不乏庄严的判决。

　　当然，这不是我想在此探讨的主要问题，我想探讨的是：在司法过程中的法律论证中，民间规范对法律论证的具体作用，我想大体上有如下几点：