浅议标准合同

　　一、标准合同的产生

　　当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述古典平等、自愿和公平色彩并略带几许交易烙印的合同法的概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之的将合同定义为双方当事人协商一致的产物的时候，现实生活中的合同实践却冲突着法学家们的理性约束和国家的立法框架，用标准合同开辟了自己新的发展道路。只要稍加留心就会发现，原来我们订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。

　　标准合同应是指由一方当事人预先制定的、并有不特定的第三人所接受的，具有完整的定型化特点的合同条款。[1]标准合同（standard form contract）或称附合合同、定式合同、附从合同、格式合同、定型化契约。在法国称附合合同，德国称之为一般契约条款或普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美法称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。在我国标准合同也非共同接受的名称，有的学者称之为格式合同，有称之为附从合同的，也有称之为定式合同的。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。

　　标准合同产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。19世纪以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的标准合同广泛地出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，标准合同的数量大约占95%以上。然而，标准合同从产生到日益普遍是由其社会原因的。

　　经济的发展推动着社会各个领域的进步，标准合同的出现有其深刻的社会原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立需要当事人的具体协商。这一阶段无所谓标准合同，也不需要。到了自由资本主义阶段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，这一物质基础使标准合同应运而生。缔约、履约大量发生且内容基本重复，以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客都希望简化缔约程序。正是在这样的社会动机下，标准合同自身具备的优点使其迎合了社会的需要而得以通行。标准合同订立时间便快捷，顺应了现代生活的高速节奏。另外，垄断的出现、市场经济的高速发展、社会生产力得到极大的提高是标准合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋取不公平利益，标准合同成为他们手中最好的工具。在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成和发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业与铁路运输业开始出现了标准合同。20世纪20年代后公用事业广泛的使用标准合同。40年代后，在商业领域盛行，到了近代我们已经生活在标准合同中了。

　　二、标准合同的性质及特点

　　标准合同是现代商法中契约定型化特征的具体表现。它适应了现代商事交易关系简便、迅捷的要求。契约定型化是指商法对契约的内容或基本条款予以事先的统一的规定，简化了定约的过程，便于要约方发出大量的、连续的、一致的要约，便于向对方迅速做出是否承诺的决定，从而便于现代商事活动达规模、反复性、连续性交易的实现。[2]

　　标准合同的一个极其普遍和令人讨厌的特征是“免责条款”的存在。尽管双方在法律上是平等的，消费者在理论上仍然是“自由的”，但其选择常常限制在“同意”或“不同意”。标准合同常常是垄断的，选择合同相对人的自由也失去意义。因而导致表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，形式上的缔约地位的不平等掩盖了事实上的不平等地位。合同的一般成立要件有：需双方当事人或多方当事人；各当事人意思表示一致，即合意；当事人各方一致的意思表示所设立、变更或终止的民事权利义务关系可能履行。而在标准合同中，我们无法找出其中存在的行为。就是在这样种情况下，近年大量出现的标准合同已越来越成为我们这个社会的主要交易形式：银行储蓄单、保险公司的保险单、邮局的电报单等，无一不是标准合同。在这些合同中“合意”何在，而自罗马法以来，民法一直把合意视为契约理论的基石，到了我们现代人手中，“合意”就这样被标准合同给吞灭了。

　　但标准合同仍然是一种合同类型，它仍需以双方的合意为基础，标准合同一旦成立，对双方当事人均产生拘束力，一方违约，另一方仍需基于合同的规定获得补救。应当看到，在标准合同中，相对人不能参与协商就合同条款的拟定充分表达其意志，同时，由于某些企业和事业组织垄断了某种产品的生产和服务，使相对人在是否接受某种服务和购买某种产品时，无更多的选择机会（如煤气、水电等生活必需品），因而即使标准合同的条款规定的不尽合理，相对人也只能被迫接受。[1]

　　尽管各国对标准合同的称谓不一，但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响，其内在的本质与法律特征是大同小异的，一般特点为，由一方当事人在交易之前确定合同的全部条款并予以印制；另一方当事人在交易时只能回答是否承诺，而不能讨价还价提出任何反要约的。这样，合同就成了一道单项选择题，签或不签，签就是全盘接受对方单方面提出的所有条件，好的坏的一股脑兜下；不签，那就走人，什么也得不到。标准合同的特点具体表现在以下几个方面：

　　其一，有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟定，具有预先制定性和单方决定性。标准合同的条款，即格式条款一般由一方当事人确定，实践中多为提供商品或服务的一方制定并提出，但也有些格式合同是由某些超然于双方当事人利益之上的利益集团、国家授权的机关提出的制定的。出现此类情况，或是为了保障交易公平、维护当事人利益的衡平，或是为了实现国家干预社会经济职能，但无论如何对方当事人不直接参与合同条款的制定。[3]

　　其二，标准合同的内容具有规范性、完整和定型化的特征。标准合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结得出的，具有客观性和科学性。此外，标准合同文件普遍适用于一切要与起草人定合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。相对人虽没有参与合同的制定，但对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改或变更合同的内容。[1]

　　其三，标准合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，标准合同的内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。

　　其四，标准合同在应用上具有反复使用性的特点。我们从标准合同的概念中不难看出，标准合同时为了反复使用而预先拟定的。正是基于反复使用这一需要才使标准合同的大量存在有了必要。

　　其五，标准合同多以书面形式存在。标准合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。

　　三、标准合同在我国的现状及负面影响

　　我国从建国初期至今由于国家干预经济生活的需要，标准合同在国家垄断经营的行业一直得到了广泛的运用。在铁路、银行、邮电、航运、外贸、保险等行业或部门以及公用事业部门一直在试行、适用标准合同。

　　（一）我国针对标准合同的立法

　　1、《中华人民共和国合同法》中的规定。1999年3月11日通过，10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》的39条、40条、41条对格式合同的订立、效力及其解释作了具体规定。

　　2、《中华人民共和国保险法》第17条规定：保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。

　　3、《中华人民共和国保险法》第30条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人与受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应但作出有利于被保险人和受益人的解释。

　　4、《中华人民共和国海商法》第126条规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效：1、免除承运人对旅客应当承担的法律责任。2、降低本章规定的承运人的责任限额。3、对本章规定的举证责任作出相反的约定。4、限制旅客提出赔偿请求的权利。

　　5、《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定：1、经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。2、格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。

　　6、我国民法中对于订立合同的基本精神与原则也在一定程度上起着对格式合同的规范作用。

　　（二）标准合同的负面影响

　　由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则，对契约自由原则产生了极大的冲击。契约自由原则，是西方合同法的核心原则，其内容包括：契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效、契约的内容由当事人决定、契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定。任何人无权干涉。[1]

　　标准合同是由制定方预先提出的，相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。标准合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实上的不平等，使当事人出于更加不利的地位，也违背动摇了民法合同的基本原则。正如西方经济分析家形象尖锐的描述：一个普通消费者与一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。虽然从表面上看，相对人接受了合同的条款，但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。

　　《合同法》规定了合同的订立的基本原则：（1）当事人平等原则（2）合同自由原则（3）公平原则（4）诚实信用原则 （5）遵纪守法原则 （6）依法履行合同义务原则。每一份合同的订立都应遵守这几项原则。而标准合同虽然以其自身的优点迎合了社会的发展，但却对意思自治及《合同法》的基本原则——合同自由原则产生了极大的冲击。当缔约相对人为垄断企业或标的所属市场上供不应求产品时，标准合同的接受者没有选择交易伙伴的自由，在附合合同里，缔约一方的意思表示不是完全自由的，最终使合同显失公平。综上所述，标准合同对合同自由原则的妨害只是一种表象，合同自由受到冲击的真正原因是垄断。垄断发展到一定规模，加上交易内容的重复性以及交易双方要求简捷、省时，这些因素加在一起，导致标准合同产生并大量泛滥，而首先就是垄断程度较高的公用事业领域。由于我国公路等交通方式的不断发展，才使得昔日的“铁老大”不再称霸一方，而却又出现了“水老大”、“气老大”，在电信上也有不少标准合同的存在。从实践来看，正是由于垄断因素与标准合同形式的结合，才使得种种有悖于法定规则的一半交易条件约定制度化。

　　由于通讯事业的发展，人们之间的交流越来越方便，用一句广告词说就是“有了xxx，世界只是一句话的距离。”如此，可能很少有人去邮局拍电报了，但电报纸背面的发报需知应该是值得我们注意的。其中第4条规定“电报在传递、处理过程中，由于邮局的原因，造成电报稽延或错误，以致失效，邮电局应按规定退还报费，但不承担其他赔偿责任”。这是标准合同的体现，也是合同中的霸王条款。还有，我们大多数人可能都写过信，但可能没几个人注意过邮局关于信件丢失情况的规定，对于普通平信，丢失概不负责。《邮政法》第33条第四款规定“邮政企业对于邮件丢失、损毁、减少，按照国务院邮政主管部门规定的办法赔偿或采取补救措施。”邮政部《国内特快专递邮件处理规则》规定“未保价邮件发生丢失、损毁、短少时，应按实际损失赔偿，但最高赔偿金额不得超过所付邮费的2倍。”由此可见，由政法这样的限额赔偿原则实际上是给邮政企业制定标准合同创造了前提条件。当邮政企业和他们的用户发生纠纷时——往往是用户因邮件丢失而要求邮政企业全额赔偿时，邮政企业即以《邮政法》、《国内特快专递邮件处理规则》的规定为由，主张适用2倍的邮资，而拒绝全额赔偿损失。因此寄件人的合法利益往往得不到有效的保护。而《国内特快专递邮件处理规则》的规定在快件上印有只赔2倍邮资的条款，该条款排除了合同双方中一方的主要权利，免除了另一方的主要责任，是典型的格式条款、霸王条款，根据《合同法》第40条应认定该条款无效。还有照相馆的照片袋子上印着的，胶卷在照相馆内遗失、损毁等，照相馆负责赔偿同等胶卷的价格，其他损失概不负责。大家看，这不是在欺负人吗？我们周围充满了标准合同，都与我们的生活息息相关啊，关系到我们每个人的切身利益。改变这种情况，完善标准合同已很有必要！

　　四、对完善标准合同的建议

　　虽然我国《合同法》规定了下列合同为无效合同：一方以欺诈、胁迫的手段订立格式条款，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规中强制性规定的。另外，合同的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的 （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）《合同法》中还规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款，免责条款必须经提请注意或说明才产生免责的效力，提请注意时指提请对方对免责条款的充分注意，也就是会所在合同中被醒目的展示，这些已存在的合理的提请对方注意已经给予了对方的话，那么免责条款便成了合同的组成部分。[4]尽管有这些对相对方的保护条款，但还是不足以彻底消除标准合同的负面影响的，尤其是在我国，国家对经济的指导和管理始终是现实生活的主要方面。而标准合同实际上是作为实现国家干预经济的手段之一发挥作用的。在国家垄断经营的行业，过去、现在及将来，都只能已经并将继续是标准合同大显身手的舞台。一次标准合同的存在又是必然的长期的。正因为如此，我们期待着国家有关部门通过各项措施的完善，消除或尽量减少标准合同的缺陷及其所产生的不良反应，发挥其优势，克服其弊端，保障交易安全。在此，笔者建议可以从以下几个方面考虑：

　　第一，打破垄断、引进竞争。在采用标准合同方式的交易中，一方如果处于垄断地位与向对方进行交易，那么向对方的意思表示就有可能不真实。因为处于垄断地位的一方，它在交易中能够单纯依据自身的需要来确定合同的权利义务，而不用太多顾及对方的要求。在此基础上缔约绝对不是对方真实意思的表示。垄断在我国这样一个经济体制处于转型时期的国家大量存在，如最为平常且又必须的水、电、气、邮电乃至运输经营，对于普通的公民来说，自己不用自来水公司的水，难道到河里、井里挑水喝吗？现在的污染那么严重，农村居民都不敢再喝河里的水了，更别提城镇居民了。谁敢在垄断方以供水为条件的情况下与之讨价还价，这根本就是不可能的事！这就是垄断所带来的，所以一定要打破垄断！

　　第二，加强对标准合同条款的行政审查。格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，使对格式条款最早的规制方式。目前我国格式条款，基本上都是由其主管部门负责批准或制定，如铁路、邮电等企业所用的格式条款分别是由铁道部、邮电部批准或制定。也有一些格式条款是由大型企业（如保险公司、运输公司等）自行制定。这就造成不当格式条款泛滥，其根源在于行业或部门保护主义的存在，致使消费者利益受到侵害。可以赋予各级工商行政管理部门作为合同的监督管理机关，有权对使用中的格式条款的公平性随时进行监督检查，对不公平的格式条款，各级工商行政管理部门有权责令合同的提供者予以纠正，并视情节给予一定的行政处罚。

　　第三，充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督作用。此外，还应大力加强法制建设与宣传教育，提高我国消费者的法律意识，让消费者自己拿起法律的武器积极运用法律维护自己的合法权益。

　　第四，建立健全我国的法制体系。国外关于标准合的立法有三种体制，一是在民法典或商法典中加以规定，一般都是较为原则和笼统的规定，如美国的《统一商法典》第二节的有关规定；二是在合同法中加以规定；三是制定专门的标准合同法，如德国的《一般合同条款法》、英国的《不公平合同条款法》、以色列的《标准合同法》等。[2]在我国，由于政企不分，长期高度集中的计划经济体制，使标准合同广泛运用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，特别是我国加入世界贸易组织，社会主义市场经济的发展繁荣与完善，使标准合同得到更加广泛的运用，大力的促进了经济的发展与市场贸易的繁荣，同时也存在着侵害消费者权益的种种问题，我们应该充分借鉴国外的先进经验并结合我国的基本国情制定出一整套适用于我国的原则和措施，建立起一整套标准合同的审查与规制机制，才能真正的做到实现合同的契约自由、实现合同的公正、公平的价值，才能够最大限度减少标准合同的缺陷，使其为我国的社会主义市场经济发展与社会主义现代化建设服务。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　作者简介：陈艾健，生于1984年3月，江苏淮安人。本科就读于南京师范大学法学院，于2007年7月获法学学士学位，同年9月通过国家司法考试。毕业后在昆山某企业从事法务工作，一年后通过江苏省公务员考试进入淮安市淮阴区人民法院。

　　[1]王利明 《标准合同的若干问题》载于中国民商法律网

　　[2]刘凯湘 姚明 《论标准合同的意义缺陷与完善》载于 《北京商学院学报》

　　[3]巩震《标准合同的规制》中国论文下载中心

　　[4]韩世远《免责条款研究》载于梁慧星主编《民商法论丛》第2卷

　　南京师范大学·陈艾健