被害人过错可以减轻刑事处罚

发布日期：2016-09-16 作者：高震律师

【法律】

《中华人民共和国刑法》

第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

【理解与适用】

一、被害人过错的概念、构成要件及其从轻处罚的依据和意义

一般认为，被害人过错是指对被害人实施的诱发犯罪行为人产生犯罪意识或激化犯罪行为的不当行为的否定性评价。被害人实施在先的不当行为并非犯罪行为人（被告人）实施的行为，虽与犯罪事实有着或紧或疏的关联，但一般并不属于基本犯罪构成事实的范畴（交通肇事犯罪及防卫过当等特殊情况外）。因此，在司法实践中，被害人过错多被认为量刑情节。随着犯罪被害人学的发展，理论界对于被害人过错的刑法意义日益关注。在评价被告人的事责任时，将被害人过错纳入考量范围，并使之成为减轻被告人刑事责任的理由，得到国内外刑法学界的一致肯定。

国外刑法学界在论述被害人过错得以影响刑罚裁量的理论依据时，具有代表性的学说有“责任分担说”和“谴责性降低说”两种。“责任分担说”认为，一些犯罪中被害人的过错行为使得犯罪的发生或者犯罪危害后果的产生不能完全归咎于被告人，此时犯罪行为的部分责任应归咎于被害人。“谴责性降低说”认为，在一些犯罪中被害人的在先行为，不论是否应该谴责，只要该行为推动了被告人的暴力反应，那么被告人的受谴责性都应该适当降低。我们认为，两种理论基础各有长短，应结合起来方能顾全实务中的不同情况；同时也提示我们在对被害人过错行为进行定性、定量分析时，可以从“责任分担”和“谴责性降低”两方面加以把握。一般而言，对被告人的量刑轻重应该与被告人的可谴责性大小成正比，与被害人所应分担的责任成反比。即被害人的过错行为导致被告人的可谴责性降低，则被告人的刑事责任就越小，量刑的从宽程度就越大；被害人的过错行为应该对犯罪危害后果分担的责任越多，被告人刑事责任就越小，量刑的从宽程度也相应更大。

尽管学界在被害人过错因何影响量刑的理论依据上仍然存在争议，但并不妨碍世界上许多国家将被害人过错规定为法定量刑情节的立法进程。德国刑法第213条规定，非故意杀人者的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致故意杀人者当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处一年以上十年以下自由刑。瑞士刑法第1 1 3条规定，在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。意大利刑法第62条第2项规定，因他人不正当之行为，引起义愤而犯罪者，可减轻。俄罗斯联邦刑法第61条也规定，因被害人的暴力、挖苦或严重侮辱，或因被害人其他违法行为或不道德行为，以及由于被害人经常不断的违法行为或不道德行为而长期遭受精神创伤，从而在突发的强烈精神激动状态中犯罪的，属于法定减轻处罚的事由。通过上述立法例，我们可以看出，许多国家已将被害人过错作为法定量刑情节。

司法实践中，被害人过错的表现形式也复杂多样，但并非所有的过错行为都具有裁量意义，需要我们在量刑时注意甄别。被害人过错本身包含许多主客观组成要素，应先明确具有量刑意义的被害人过错的构成要件，以此来判断具体个案中是否成立被害人过错的量刑情节，进而才确定具体适用时的从宽幅度。我们认为，可以作为量刑情节的被害人过错，概括起来应当具备以下三个要件：

1．被害人实施了先行不当行为

成立被害人过错的前提条件是被害人在犯罪行为发生之前，先行实施了不正当行为，也即被害人出于故意或过失的心理态度，实施了违反法律法规、道德规范和公序良俗，损害被告人的正当法益或社会公共利益的不当行为。该不当行为的恶劣程度（即对法律、法规、伦理、道德和善良风俗的背离程度）应有一定的要求，且主观上存在故意或严重过失。例如，被害人保管财物不当或者故意炫耀财富的轻微不当行为，就不应成为影响被告人量刑的情节，而只能认定是“事出有因”6同时，不当行为应系由被害人本人实施的，如系被害人的亲友或其他关系人实施，则不能认定为被害人过错中的先行不当行为。

2．被害人侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益

先行不当行为侵害的对象包括人身、财产、人格等权利和利益，通常是被告人本人的权益，还可以扩大到被告人的配偶、亲友等有密切关系的人。如果被害人侵犯的是被告人的不法利益，则不影响对被告人的量刑。例如，甲、乙系盗窃共犯，两人之间因分赃不均产生争执，在争抢过程中甲将乙打成重伤，则不构成被害人过错。此外，对于被害人侵犯社会公共利益或不特定第三人合法权益的情形，基于鼓励、弘扬见义勇为的社会正气的目的，也可以认定成立被害人过错。例如，被告人在抓捕小偷的过程中将小偷打成重伤，因被告人的受谴责性得到适当降低，可以认定被害人有过错而予以从宽处罚。

3．先行不当行为与犯罪行为之间存在关联性

作为量刑情节的被害人过错行为应该与被告人的犯罪行为在原因或者结果方面存在一定的关联，毫无关联时则对被告人的量刑不产生影响。这种关联性包括“利益关联性”和“时间关联性”两方面。“利益关联性”是指被害人不当行为侵害的正当法益或者社会公共利益与被告人相关，并且足以引发被告人的报复行为，如本人或其近亲属遭到伤害；社会公共利益虽与被告人本人的直接关联度不大，但基于弘扬正气的目的，使得该情形下对关联性的要求可以适当降低。“时间关联性”是指不当行为发生或者持续时间与犯罪行为发生的时间间隔较短，也即犯罪行为应发生在不当行为正在进行中或结束后不久。必须注意的是，不当行为与犯罪行为的产生之间并不要求具有必然的因果关系，只要存在一定的关联性即可影响量刑。如果将该关联性与因果关系予以等同，则会大大限制被害人过错量刑情节的认定空间。此外，该关联性还体现在犯罪行为必须指向实施了不当行为的人。

将被害人过错作为从轻量刑情节，具有如下积极意义：一是有利于公正量刑，实现罪责刑相适应。在被害人具有过错的案件中，正是被害人不当行为诱发犯罪行为人的犯罪意识或激化犯罪行为；而如果没有被害人过错的存在，犯潍行为本来不会发生或者后果不至于如此严重。在这种情况下，一方面犯罪行为人主观恶性相对较小，可谴责性得到降低。特别是在因民间矛盾激化引发的犯罪中，被告人的主观恶性与人身危险性明显小于针对不特定对象实施同类犯罪的被告人。另一方面被害人也应对其过错行为承担部分责任，从而减轻犯罪行为人的刑事责任。在量刑时充分考虑上述因素予以从轻处罚，可以实现罪责刑相适应，确保量刑公正，还可以符合人民群众对此类案件被告人“事出有因，情有可原”的道德评价。二是有利于统一裁判尺度，减少量刑争议。根据被害人过错大小影响对被告人量刑轻重的思路，确立统一的被害人过错认定标准和从轻处罚的量化标准，有助于规范被害人过错从宽量刑情节的适用，既方便司法操作，又可减少因量刑引发的裁判争议。三是有利于规范引导民众行为，维护公序良俗。枉日常生活中，有些人因不能正确处理生活琐事、邻里关系、感情纠葛、债权债务等引起的矛盾冲突，或者自身有违法或不合道德规范的言行，容易激化矛盾而成为犯罪行为的被害人。通过对被害人过错行为的否定性评价，可以指引人们遵纪守法、谨慎行事，尽量避免自己成为犯罪的侵害对象；通过对被告人的从轻处罚，在见义勇为等特定场合，还可以起到维护公序良俗、弘扬社会正气的作用。

虽然我国刑法并未明文规定被害人过错是从宽量刑情节，但在审判每实践中将被害人过错作为酌定从宽量刑情节，是完全符合刑法第5条有关罪责刑相适应原则和第61条有关量刑指导原则的立法精神的。也正是基于刑事立法的滞后和司法实务的需要，1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提出，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。2007年最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条进一步强调，因被害方的过错行为引发的案件应慎用死刑立即执行。此后，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事。致策的若干意见》第22条也再次明确，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。从上述审判指导意见的相关规定看，我国当前刑事政策已明确要求将被害人过错，特别是因民间矛盾激化引发的犯罪中的被害人过错作为从宽量刑情节，并在适用范围上从死刑案件扩展到普通刑事案件。2009年《人民法院量刑指导意见（试行）》也曾将被害人过错作为常见的量刑情节予以规定，但在讨论时有观点认为被害人过错多见于故意或过失的伤害和杀人犯罪中，适用范围较为狭窄，不具普遍性，故《量刑指导意见》仅将被害人过错作为故意伤害个罪中的常见量刑情节予以规定。必须说明的是，《量刑指导意见》虽未将被害人过错列为总则性的量刑情节，但基于宽严相济刑事政策的要求，各地法院可自行归纳总结，制定被害人过错量刑情节的适用规则，以满足司法实践的需求。

二、被害人过错的从宽处罚幅度

司法实践中，被害人过错的表现形式多种多样，理论上和实务中有不同的分类方法。例如，根据过错行为在犯罪中的作用可分为引发犯罪行为的过错和扩大犯罪危害后果的过错；根据过错行为的性质和程度可分为法律上的过错、道德上的过错及风俗习惯上的过错；根据过错行为的恶劣程度可分为严重过错、一般过错和轻微过错；等等。那么，在具体案件中如何掌握被害人过错的从宽幅度呢？根据试点法院的经验总结，我们认为，被害人过错作为酌定从宽量刑情节，可分为明显过错和一般过错，对基准刑的最大减少幅度不宜超过30%；在具体个案中，应根据被害人过错的性质、所侵害法益的大小以及过错行为与犯罪行为之间的关联性等情况，在全面考量、精确评定被害人过错在量刑中的作用的基础上，确定具体的从宽幅度。

1．明显过错的认定及从轻比例

明显过错一般是指被害人对被告人实施了违法犯罪行为或者严重背离道德的行为，侵害了被告人或其近亲属的人身、财产、人格等重大合法权益，一般人难以忍受，从而激发被告人实施犯罪行为。比如，被害人长期实施家庭暴力，虐待家庭成员，引起家庭成员的暴力反抗。实践中符合下列标准的，一般可认定为明显过错：一是被害人出于故意而非过失。如果是过失，不构成明显过错；二是被害人的过错行为情节严重。一般的不道德行为不构成明显过错，但如果被害人实施的是犯罪行为或严重违法行为，则可构成明显过错；三是侵害的是被告人的人身、财产、人格等法益，且遭受损害程度很大。如造成人身伤亡或重大财产损失或人格受到极大侮辱，足以引发或激化犯罪行为；四是过错行为与犯罪行为存在紧密联系。可从“利益关联性”和“时间关联性”两方面加以考察，如被害人不当行为侵害的是犯罪行为人本人或近亲属的利益，且不当行为和犯罪行为的时间间隔较短。例如过错行为引发了被告人未经预谋的即时伤害行为，可构成明显过错；但如果被告人是在被害人过错行为结束后，事隔一段时间再采取报复行为，一般不能认定被害人是明显过错。上述标准应结合具体案情，并参照民众的通常感受予以综合评判。被害人具有明显过错的，从轻处罚的幅度一般为减少基准刑的20%—30%。

2．一般过错的认定及从轻比例

一般过错是指被害人采取违法或不道德手段侵害犯罪行为人合法权益的行为。以上述认定明显过错的标准为参照，在被害人实施的是轻微违法行为或不道德行为，或者主观上是出于过失而非故意，或者犯罪行为人法益受损程度轻微，或者过错行为与犯罪行为之间关联性不大的情况下，可认定为一般过错。换言之，被害人虽有一定过错，但以社会正常人的标准看，尚不足以诱发犯罪行为的发生。例如，被害人单方面对被告人进行挖苦、讽刺、侮辱，甚至进行轻微的肢体挑衅而引发的犯罪，压应该属于一般过错。被害人具有一般过错的，从轻处罚的幅度一般为减少基准刑的20%以下。有的试点法院在一般过错的范围内进一步细化，再区分出轻微过错，并适用1 0%以下的从轻处罚比例，也未尝不可。

三、需要注意的问题

1．被害人过错与被害人对矛盾激化负有直接责任的关系

1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中提出，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。该座谈会纪要，将被害人对矛盾激化负有直接责任与被害人有明显过错作为不同情形予以并列规定，我们认为，一般而言，被害人对矛盾激化负有直接责任是被害人过错的一种表现形式，可以纳入被害人过错的范畴，但在实践中还是有一定的区别。被害人对矛盾激化负有直接责任，一般是指被害人在矛盾产生之初并无过错，但在矛盾处理过程中采取了不恰当的方式方法，直接激化、加剧矛盾，刺激被告人的犯罪冲动。对于该种情形，不宜认定被害人有明显过错，可认定为一般过错。

2．被害人过错与防卫过当的关系

我国刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当作为法定从宽处罚情节的依据在于，防卫过当过程中存在着被害人过错行为促成、激化或引发犯罪的因素，被害人过错大大降低了犯罪行为人的可谴责性，分担了犯罪行为人的部分刑事责任。基于被害人过错已经在认定被告人的行为系防卫过当时予以藩虑，根据禁止重复评价原则，对构成防卫过当的犯罪，不得再以被害人过错为由而重复予以从宽处罚。

3．被害人过错在交通肇事罪中的排除适用

刑法第133条规定了交通肇事罪，并将肇事的损害后果作为量刑的主要依据。但根据一般刑法原理，在认定交通肇事罪罪与非罪、罪重罪轻的问题上，除了考虑损害后果外，还要考虑事故双方的责任大小，确定量刑档次。《最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役。（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任。”根据该条解释，交通肇事中被害人的责任有无及责任大小，也即被害人是否具有过错或过失行为以及该过错、过失行为的程度，已通过法律或司法解释的形式对确定量刑档次产生影响。因此，在交通肇事案件中，一般不应再将被害人过错作为量刑情节，予以从宽处罚。当然，如果是因被告人逃逸而认定其应负事故全部责任的，则被害人事实上仍有过错，可根据具体情况决定是否对被告人从宽处罚。

4．被害人过错在非法拘禁罪中的排除适用

基于前述理由，类似的情况还发生在非法拘禁罪中。如果被告人采取非法拘禁的方式追讨债务，在确定被告人的罪名是非法拘禁还是绑架时，已将被害人的违约过错作为考虑因素，就不应再因被害人有迫踌：而对被告人予以从宽处罚

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