论公证赔偿责任的过错内涵及其认定

　　一、公证赔偿责任中过错的内涵

　　《公证法》第四十三条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的， 由公证机构承担相应的赔偿责任。”因此， 相当多的人认为， 在确定公证赔偿责任时， 其主观方面应以公证机构和公证员的过错作为要件。但是， 由于《公证法》对公证赔偿责任规定比较笼统， 加上理论上和实践中， 基于对公证赔偿责任性质认识上的分歧， 对如何认定公证赔偿中的过错则有着不同的看法， 成为司法实践中必须突破和解决的问题。如果公证赔偿责任是一般民事赔偿责任， 那么， 按照一般民事责任构成中主观要件中有关过错的内涵和认定标准来确定公证机构和公证员的过错； 如果公证赔偿责任是一种特殊的民事责任（如国家赔偿责任）， 那么， 则应按照相应的特殊民事责任中过错的内涵和认定标准来确定公证机构和公证员的过错。

　　笔者认为， 虽然公证权本质上属于国家公权力范畴， 一方面通过公证来实现国家的社会公共管理职能， 另一方面也是国家为社会提供的一种公共服务， 公证具有公共管理和公共服务的双重属性。国家因直接履行这种公证职能而致人损害时， 当然要承担国家赔偿责任。但是， 由于我国从上世纪90 年代进行的公证改革， 已经确立了公证这种国家权力不再由国家直接行使， 而是通过私法方式——即民事行为而非行政行为或司法行为方式来实现。这种国家权力通过私法方式来实现的新型国家管理活动，是适应了当代国家管理模式变化的需要。

　　从我国现阶段来看， 公证这种公权力由非盈利性质的社会组织来行使， 至少具有以下三个方面的意义: 一是满足了国家对专业技术服务的需求。国家直接聘用专业人员不仅费用高， 而且行政成本也高。将具有专业服务的公证权授予非政府组织行使， 不仅可以降低国家财政开支， 而且非政府组织灵活的运行机制可以更好地调动公证员的积极性， 克服行政官僚体制的局限性。二是满足了公证中立性的要求。公证要做到真实、合法， 首先必须能够客观、公正， 这时公证机构和公证员保持中立地位非常重要， 而由国家直接行使公证权， 容易受到行政命令的直接影响， 不利于保持其中立地位。三是能够更好地便民、利民， 提供更为优质的公证服务。公证机构的非政府性质， 克服了国家行政级别的不利因素， 使公证机构可以根据公证需求而灵活地设立。同时， 公证机构独立承担责任， 有利于增强公证机构和公证员的责任心， 促使提高公证服务能力和公证执业水平， 提高公证质量。在确立了公证由非国家机构行使公证权的主导地位以后， 与此相适应， 应继续加快公证体制改革， 即公证机构由行政机关性质向事业单位转变的改制工作。

　　随着公证机构性质的变化， 公证赔偿性质也随之发生了变化， 即由过去的国家赔偿性质转为民事赔偿性质。当然， 也有很多学者坚持认为国家赔偿本身就是民事赔偿。但是， 笔者认为， 根据我国国家赔偿法的现行立法来看， 很难再把国家赔偿纳入民事赔偿范畴， 因为，《国家赔偿法》与《民法通则》都是同一位阶的法律， 不存在一般法与特殊法的关系。从世界范围看， 除日本等个别国家的公证赔偿适用国家赔偿外， 大多数的国家的公证赔偿仍然属于民事赔偿范畴。从我国国家赔偿法（ 包括《民法通则》第121条） 的规定来看， 没有规定非国家机关及其工作人员行使公权而要国家承担赔偿责任， 因此， 在非国家机关的公证机构行使公证权致人损失时， 要求由国家承担赔偿责任缺乏明确的法律依据。

　　公证从权力属性来说， 它是公权力。这种公权力虽可以通过私法方式——即民事行为方式来实现，但是， 这种行为毕竟不同于一般民事法律行为， 它除了按照私法方式之外， 还要受公法的拘束与调整。

　　主要表现在: 一是受到管辖权的约束， 二是受到公法程序性的约束， 要遵循法律优先和法律保留原则。

　　公证行为既具有民事行为特性， 又具有公共职务行为的特点。那么， 我们在认定公证赔偿的“过错”时，就无法按照一般民事责任中“过错”的认定标准， 如所谓“良家父”、“合理人”等， 而是要根据公证行为本身的特殊性来确认公证机构和公证员的“过错”内涵。这种公证行为本身的特殊性， 就是公证机构和公证员的公证行为表现为履行因公证职务而产生法定义务的行为， 因此， 公证过错表现就是在因故意或过失违反法定的职务义务的行为， 即主观上存在着故意或过失， 客观上违反了法定的职务义务。这一方面， 德国公证人法的规定就很明确。《德意志联邦共和国公证人法》第十九条第一款规定:“公证人由于故意或过失违反职务上的义务， 并造成了他人的损害， 应承担由此而产生的损害赔偿责任”。

　　目前， 未见我国最高人民法院对《公证法》有关公证赔偿中“过错”作出相关的司法解释， 地方上只有上海市高级人民法院于2006 年9 月发布了“上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》”， 首次以司法解释的方式对《公证法》有关公证赔偿中“过错”作出了解释。该解答第四项“如何判定公证机构的过错及其赔偿责任”中， 对于过错的判断标准是:“根据其是否已尽到应有的义务， 是否严格按照法律、法规及规章的规定（ 包括实体法、程序法和公证程序的规定等） 出具公证书等情节， 综合判断其是否有过错”。显然， 这里是根据对法定义务的违反来确定公证机构和公证员的过错， 而认定公证赔偿中公证机构过错直接的法律依据就是《公证法》和司法部的《公证程序规则》等部门规章， 除此之外， 还包括行业规则和惯例。

　　二、公证赔偿责任中过错的认定

　　根据《公证法》和司法部的《公证程序规则》等规定， 认定公证赔偿过错的标准主要包括对一般性义务和禁止性规定以及对行业规则和惯例的违反。下面分别叙之。

　　（ 一） 公证机构和公证员的一般性义务

　　1. 公证机构和公证员的告知义务和咨询义务

　　《公证法》第二十七条第二款规定，“公证机构受理公证申请后， 应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果， 并将告知内容记录存档。”这是从法律上首次明确了公证机构的告知义务。《公证程序规则》则进一步补充了规定了这种告知、咨询义务， 该规则第三十四条规定，“公证机构在审查中， 认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的， 应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的， 应当在工作记录中注明。应当事人的请求， 公证机构可以代为起草、修改申请公证的文书”。公证员作为一名法律专业人员在当事人办理公证事项时， 不仅应该清楚地知道在办理该公证事项时， 有可能发生的法律后果以及所产生的法律意义并及时提示当事人知晓上述内容， 而且， 还能够以法律专业的精神和知识， 对公证文书是否完备和准确提出修改意见， 以避免给当事人造成不必要的损失。

　　当然， 我们在明确公证机构和公证员这种告知义务和咨询义务时， 不能够无限放大公证机构和公证员的责任， 把一些本来属于当事人的责任和风险转嫁给公证机构和公证员。我国公证法只是作了一般性规定， 但在具体公证实践中如何确定义务范围仍是一个必须探讨和不断总结的课题，其他一些国家和地区的相关规定比较有操作性， 可以借鉴。

　　我国台湾地区公证法对这种告知义务称为“阐明义务（ belehrungspflicht） ”， 基本内涵包括: 一是探求真意， 指公证文书的记载必须反映请求人的确实意愿； 二是澄清事实真相， 公证人应就法律行为当时相关之事实状况加以考虑； 三是说明行为之法律上效果， 藉由公证人之说明， 请求人可就其欲达成法律效果进行磋商、补充及调整； 四是发问或晓谕， 公证人对于请求公证之内容认为有不明了、不完足或依当时情形显失公平者， 应向请求人发问或晓谕， 使其叙明、补充或修正之。德国公证法在第十七条规定:“公证人应探求当事人之真意所在， 澄清事实经过， 向当事人阐明其所为行为之法律上效果， 并将当事人意思表示内容以明白、清晰且无疑义之方式记明于纪录之中。公证人为公证时， 应注意避免发生错误、疑惑， 并不得损及无经验及不精明之当事人。如当事人之行为是否合乎法律规定， 或是否符合当事人之真意有所怀疑时， 公证人应就其疑虑与当事人讨论之。公证人对该行为之效果虽有所疑， 惟当事人坚持为公证时， 应于记录之中记载其阐明内容及当事人就此所为之表示情形。如有适用外国法或外国法之适用有疑义时， 公证人应向当事人阐明并将阐明内容记载于记录中。惟有关外国法律规定之内容，公证人则无解明之义务。” 2. 公证机构和公证员的审查义务

　　作为证明机构的公证机构， 其基本义务就是对公证申请人提供的材料进行审查， 进而作出决定是否予以受理并依法出具公证书。《公证法》第二十八条规定了公证机构的审查义务:“公证机构办理公证， 应当根据不同公证事项的办证规则， 分别审查下列事项:（ 一） 当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（ 二） 提供的文书内容是否完备， 意义是否清晰， 签名、印鉴是否齐全；（ 三） 提供的证明材料是否真实、合法、充分；（ 四） 申请公证的事项是否真实、合法。”在规定的四个方面审查的义务中， 关键是第三、四项规定真实、合法的审查义务， 这是公证机构审查义务的核心和关键所在， 它直接决定了公证的质量。

　　首先， 对于证明材料是否真实、合法的问题。这里需要探讨的是，那些情况公证机构根据法律规定可以直接予以确认该证明材料的真实、合法？ 比如国家机关制作、出具的证明材料， 如果当事人买通国家机关工作人员制作了假证件或假的证明材料， 事后被举报或发现， 此时， 公证机构是否还应承担审查不实的责任？ 如果国家机关制作的材料还要追根溯源审查的话， 公证机构的义务则无形中被无限放大了。

　　所以， 对于证明材料的审查必须有个限度， 即只要形式上足以证明公证申请人提供的各类材料本身是真实的、合法的， 公证机构就可以直接认定， 至于材料制作、来源是否真实、合法， 就不应该是公证机构的审查义务， 由此造成的损失由制假者承担相应的民事责任。

　　其次， 对公证的事项是否真实、合法的问题。对公证事项的真实性和合法性如何进行审查， 审查至何种程度， 有两种审查形式——实质审查和形式审查。公证界历来存在两种不同观点， 一种观点认为，我国只能实行实质审查原则， 因为公证是行使国家司法权的一种证明行为， 它不同于律师见证和其他民间的证明行为， 实质审查是公证区别于其他私证的关键之处。另一种观点则认为， 我国应当实行实质审查与形式审查相结合的原则， 认为公证员在办理公证时， 应根据不同的公证事项、当事人不同的要求和公证员所应承担的责任来考虑采取何种审查方式。从各国的公证实践来看， 大陆法系国家的公证制度， 多将公证业务分为公证与认证两种形式， 而英美法系国家乃至我国香港地区则只要求进行形式审查， 即只办理认证业务。我国的公证机构将公证、认证统称为公证， 但在具体办证方式上也有直接公证与间接公证之分。公证法对实质审查和形式审查， 并没有明确的界定。究竟采取何种审查方式， 公证员应根据公证事项的性质、当事人的要求和办证惯例来决定。总的原则应该是， 当事人申请什么， 公证机构就证明什么， 公证书证明什么， 公证员就应对其所证明的内容负责。

　　3. 公证机构和公证员的核实义务

　　《公证法》第二十九条规定:“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料， 按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的， 应当进行核实， 或者委托异地公证机构代为核实， 有关单位或者个人应当依法予以协助。”对于办证规则要求进行核实的， 公证机构必须按照程序的规定进行核实， 否则，就可以判断公证机构在办证过程中具有过错。但对于公证机构对公证事项或证明材料有疑义的情形下， 公证机构的核实义务在实践中却难以把握。我们能不能完全从审查结果上来推断公证机构的核实义务？ 即只要事实证明公证机构审查后的公证事项与证明材料一旦出现不真实或不合法， 就可以推定公证机构没有履行核实义务， 而不管公证机构是否在审查当时是否有疑义和有必要进行核实。笔者认为， 如果采取这种事实上的推定方法， 无疑会加大公证机构的核实义务。对于有些证明材料， 公证机构是没有理由预见到它是不真实或不合法的， 比如国家机关制作、提供的一些证明材料。对于这种情形，我们不应要求公证机构和公证员再履行核实义务。即使由于该公证而造成了公证当事人或利害关系人的损失， 公证机构在这种情况下也是没有过错的。

　　（ 二） 公证机构和公证员的一般禁止性条款

　　1. 公证机构和公证员不得违反法律和违反客观、公正的原则办理公证

　　首先， 公证是为了证明待证对象的真实与合法， 因此， 依法办理公证是保证公证真实、合法的前提。除了遵守公证法及有关法规规章外， 还要遵守与公证事项相关的民商实体法规范、诉讼程序法规范和有关的部门规章。其次， 要坚持客观、公正的办证原则。我们说公证不同于律师最大一点就是， 公证机构和公证员不是一方当事人的代理人， 公证必须处于中立、客观、公正的立场， 这是公证公信力的必然要求。

　　2. 公证机构和公证员不得为不真实、不合法的事项出具公证书

　　这里为不真实、不合法（ 含违背社会公德） 的事项出具公证书， 既包括故意出具不真实、不合法公证书的情形， 公证机构或公证员当然有过错； 同时也包括过失为不真实、不合法的事项出具公证书的情形。按照《公证程序规则》第三十六条规定:“民事法律行为的公证， 应当符合下列条件: （一）当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力； （二）当事人的意思表示真实； （三）该行为的内容和形式合法，不违背社会公德； （四）《公证法》规定的其他条件。不同的民事法律行为公证的办证规则有特殊要求的，从其规定。”第三十七条规定:“有法律意义的事实或者文书的公证， 应当符合下列条件: （一）该事实或者文书与当事人有利害关系； （二）事实或者文书真实无误； （三）事实或者文书的内容和形式合法， 不违背社会公德； （四）《公证法》规定的其他条件。不同的有法律意义的事实或者文书公证的办证规则有特殊要求的， 从其规定。”

　　当然， 认定公证机构或公证员是否有过错还要结合其它的情形进行判断， 比如是否按照公证程序出具公证书、是否履行了告知义务、是否尽到核实义务等等。不能说只要公证机构为不真实、不合法事项出具了公证书， 就认定公证机构或公证员一定有过错， 否则， 就走上了客观归责（ 即无过错责任原则）的道路。

　　3. 公证机构和公证员不得毁损、篡改公证文书或者公证档案

　　公证档案是公证机构围绕证明事项而收集到的并经立卷整理归档形成的所有文书资料； 公证文书是公证证明活动最终结果的物质载体。通过对公证档案和公证文书的考察， 可以反向说明公证机构是否依法办理公证， 比如对公证谈话笔录的考察， 可以看出公证机构是否履行了告知义务以及履行的情况。因此， 如果公证档案发生了毁损、灭失、改动而导致公证机构保管的文书材料或公证文书与公证当事人（ 包括利害关系人） 所持有的文书材料或公证文书不一致的时候， 可能会产生不利于公证机构的法律后果， 比如公证机构要承担举证责任， 尤其在实践中发生的公证文书上公证机构单方面的改动情形，即使加盖了公证处的校对章， 由于与公证当事人所持有的公证文书不一致， 此时， 就应改由公证机构举证来证明这种改动是合法、有效， 否则， 公证机构要承担举证不能的法律后果。

　　4. 公证机构和公证员不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私公证机构和公证员在办理公证活动中， 通过收集材料、核实有关情况， 可能会接触、了解当事人的商业秘密或者个人隐私， 有时还会涉及到国家秘密。对于涉及到的国家秘密依照《中华人民共和国保密法》的规定， 当然负有保密的义务， 但一般不涉及承担民事责任问题。但对于泄露商业秘密或个人隐私的行为， 则有可能依法承担民事赔偿责任。因此， 国家规定了严格的公证档案制度， 非得依照法定程序，任何单位和个人不得查询。

　　5. 回避的义务

　　《公证法》第二十三条规定“公证员为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证”， 在此情况下， 公证员不得执行职务， 违背此规定所作的公证书应该不生法律效力。但是， 我国《公证法》和司法部《公证程序规则》对此并没有明确规定。在我国台湾地区的《台湾地区公证法》（ 1999年月21 日修正） 10 条则规定类似的回避制度:“公证人有下列各款情形之一者， 不得执行其职务: 一、为请求人或就请求事项有利害关系者。二、为请求人或其代理人或就请求事项有利害关系者之配偶、前配偶、未婚配偶、四亲等内之亲属或同居之家长、家属者。其亲属或家长、家属关系终止后， 亦同。三、为请求人或其代理人之法定代理人者。四、就请求事项现为或曾为代理人或辅佐人者。”而对于违反回避制作的公证书效力， 在第11 条则明确规定:“公证人违反本法不得执行职务之规定所作成之文书， 亦不生公证效力。”

　　（ 三） 违法办证细则和行业惯例

　　除了上述一般性义务和禁止性规定外， 司法部还在总结办证经验的基础上， 对于一些典型的、复杂的公证业务制订了办证细则。这种规定也是我们认定公证机构和公证员有无违反义务的判断依据。迄今为止， 司法部制订的各种办证细则主要有:《遗赠抚养协议公证细则》、《遗嘱公证细则》、《赡养协议公证细则》、《赠与公证细则》、《企业承包经营合同公证程序细则》、《企业租赁经营合同公证程序细则》、《提存公证规则》、《开奖公证细则》、《城市房屋拆迁补偿安置协议公证细则》、《房屋拆迁证据保全公证细则》、《抵押贷款合同公证程序细则》、《招标投标公证程序细则》等。随着公证业务经验的积累， 司法部可能还继续颁布一些办证细则。

　　但我国各类公证业务达一百多项， 司法部不可能就每一项公证业务都详细规定办证细则。因此， 在判断公证机构和公证员是否履行义务， 还有一个参考就是行业惯例。但行业惯例在发挥着自身积极功能的同时， 也有着不可忽视的负面作用， 突出表现在行业惯例的不公平方面， 这在我国各垄断行业中尤为明显。我国公证同样属于垄断行业， 同样不可避免地存在一些部门利益和行业利益的倾向。所以， 我们把公证行业中办理各类公证的行业惯例作为判断公证机构和公证员应该履行义务的参考， 但不能作为绝对的依据， 尤其不能片面地作为公证机构和公证员在过错时的抗辩理由， 必须经过司法审查， 否则， 对当事人则会由于行业惯例本身的不公平而使其合法利益受到损害。当然， 对于某种做法是否属于行业惯例， 举证责任毫无疑问由知悉行业惯例的公证机构来承担。

　　三、公证赔偿中不同主体的过错

　　按照《公证法》和《公证程序规则》的规定， 提供真实、合法、充分的证明材料是申请办理公证的当事人的义务。在实践当中， 公证机构经常遇到公证申请人基于各种目的而提供的形形色色的假证明材料。虽然一方面公证机构负有严格审查和核实的义务， 这也是公证的基本意旨； 但是， 如果放任当事人提供各种不真实假材料来骗取公证书， 不仅会片面地加重了公证机构的执业风险， 扰乱了公证秩序， 而且对于当事人来说， 如果缺少法律约束则不利于社会诚信系统的建立， 助长坑蒙拐骗的社会不良风气。因此，《公证法》第四十四条规定:“当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一， 给他人造成损失的， 依法承担民事责任； 违反治安管理的， 依法给予治安管理处罚； 构成犯罪的， 依法追究刑事责任: （ 一） 提供虚假证明材料， 骗取公证书的； （ 二） 利用虚假公证书从事欺诈活动的； （ 三） 伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章的。”我们抛开行政责任和刑事责任不谈， 就当事人提供虚假证明材料骗取公证书的民事责任问题进行探讨。

　　对此，上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》在“如何确定公证机构赔偿责任的范围”中， 对于当事人提供虚假证明材料所承担的民事责任问题作了较为明确的解释:“因当事人提供虚假材料， 故意隐瞒真实情况， 导致公证机构作出错误公证文书的， 经审查， 如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务， 仍无法避免错误出现的， 公证申请人应当承担全部赔偿责任， 公证机构不需要承担责任。”“因当事人提供虚假材料， 故意隐瞒真实情况， 同时， 公证机构在审查、核实中也存在过失， 导致错误发生的， 由于错误发生是由于公证申请人的故意所致， 因此， 公证申请人应当承担全部赔偿责任， 而公证机构也应当对其相应的过错， 承担补充赔偿责任。”“对于公证申请人因疏忽或者认识错误， 提供了错误材料， 而公证机构因过失未尽到审查、核实义务， 而作出错误公证， 给当事人民造成损害的， 应当根据公证申请人和公证机构的过错程度， 分别判定其各自承担相应的责任。”“公证机构与公证申请人恶意串通， 作出错误的公证文书的， 公证机构与公证申请人应当对损害承担连带责任。”这个司法解释相比《公证法》的规定而言， 更加明确和具有操作性。（武汉大学法学院·张里安 陈加满）