私法中的人格范畴含义辨析（下）

　　2．对相关学说的反思

　　（1）“人格混同说”的主要内容与缺陷

　　近年来，我国有学者就主体资格意义上的“人格”范畴与“人格权”范畴的关系问题提出了一些新见解，[1]结合本文的论题来看，其主要观点可以归纳为如下两个方面：

　　首先，在逻辑层面上，该论者没有明确区分主体资格意义上的“人格”范畴与“人格权”中的“人格”范畴。他认为，人格范畴“描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格”，所以是公法或宪法上的概念，[2]人格权则是从权利的角度对人格所作的表征。人格指人的法律地位，则此等法律地位“当然具有强制力”，“人格权”就是表达这种“具有强制力的法律地位”的概念，所以人格权是宪法权利而非私权。[3]另外，“整体意义的人格权在性质上等同于自然人的法律人格本身，而人格的享有是自然人取得民法上之财产权和身份权的前提”。[4]

　　其次，在法制史层面上，该论者分析了法民和德民不规定人格权的原因。就法民而言，该论者援引其他学者的观点而认为：从实证法的角度看，“人格权是法国《人权宣言》明确彰示的一种自然权利，无须在民法典中规定。”法民除了第8条的规定外，通过第1382条的规定将保护相当于“人格权”之权利的内容囊括于侵权损害赔偿中。从法民的价值关联上看，“法国民法典虽非以权利的观念看待人格，但从更高的自然地位看待人格，其虽不在法定权利意义上规定人格权，但比保护法定权利还更高地维护人格。”就德民而言，该论者认为：德民之所以通过第823条“回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法（宪法）直接规定的权利”。而人格权在当代德国法上的发展则基于二战以后颁布的《基本法》上的明文规定，联邦法院直接根据这些规定，以裁判方式发展出“一般人格权”的概念，所以进一步证明人格权是“由宪法保障的基本权利”。[5]

　　本文认为，该论者在分析“人格”、“人格权”两个范畴及其关系时，在范畴的界定上，存在内涵混乱、外延不明的问题，这也正是本文将其观点称为“人格混同说”的原因。结合本文论题来看，该观点主要存在如下不足：

　　第一，该论者的相关论述表明：他界定的“人格”的内涵既指宪法上的（主体）地位，又指私法上的主体资格。这首先就混淆了法律上（尤其是大陆法）对于公法和私法的严格区分。在大陆法理论上，主体、主体资格是公法和私法上都使用的范畴，但公法主体和私法主体是有严格区分的，就生物人而言，作为宪法上的主体时称为“公民”，作为私法上的主体时成为“自然人”，据此，其宪法上的主体资格就是“公民资格”，其私法上的主体资格则首先是“权利能力”。即使将这两种主体资格统称为“一般主体资格”，在分析具体的公法问题或私法问题时，也应当作具体的还原和区别。[6]所以，若在宪法主体资格的意义上使用“人格”概念，则公民在宪法上享有的基本权利当然属于“从权利的角度对人格所作的表征”。若在私法主体资格的意义上界定“人格”，则自然人在私法上享有的人格权也可以说是“从权利的角度对可以享有人格权的特殊权利能力这一种人格所作的表征”。所以，公民的宪法人格与私法人格以及公民的基本权利与自然人的人格权泾渭分明，“基本权利”和“人格权”也就是两个早已约定俗成的不同概念，这体现了公私法二元划分的法律制度在逻辑上的严密性和体系上的和谐性，也是在大陆法系中公私法划分的前提下，依据法律关系理论而得出的必然结论。该论者所谓的“人格”的内涵则游移于宪法和私法两种语境之中，不免混淆了公民资格与民事权利能力以及公民在宪法上的基本权利与自然人在私法上的人格权。

　　第二，即便“人格”的内涵既指宪法地位，又指私法人格，此等“人格”概念也还是指“主体资格”，决不等同于“人格权”中的“人格”！在现代民法上，“人格权”中的“人格”指主体性要素，属于权利的客体。该论者并未考察“人格权”概念在德国私法以及当代大陆法系民法中的意义变迁，就认此“人格”为彼“人格”，以致又提出了“整体意义的人格权在性质上等同于自然人的法律人格本身”的观点，造成理论上的进一步混淆。试问：此等“整体意义的人格权”作何理解？如果是指抽象法律关系层面上的人格权，则其“在性质上”可以“等同于”主体可以享有人格权的特殊权利能力（这也不同于该论者所谓的“自然人的法律人格”，即包括一般权利能力在内的主体资格）；如果是指具体法律关系中的人格权，则其乃是主体可以享有人格权的特殊权利能力所导致的结果，在这种情形下，“自然人的法律人格”为因，“人格权”为果，二者岂能“在性质上等同”？！另外，所谓作为法律地位的人格“当然具有强制力”云云，也很令人费解，它似乎是将人格（主体资格）与权利（即“法律上的力”[7]）相混淆的观点，如果是这样，则该观点经不起如下质疑：承担义务和责任的人格/主体资格当然也是一种法律地位，但此等人格表征主体的一种受约束的或不利的法律地位，此等地位具有的“强制力”又怎样通过“人格权”的概念去“表达”？！

　　另外，该论者分析人格权制度的法制史时，缺乏考证和反思，体现为：

　　首先，在价值的层面上，就法民为什么不规定人格权之问题的分析，该论者所援引的观点本身就是自相矛盾的。因为在法治原则之下，不从法律制度上规定人格权，对主体性要素的保护不落实为实体法和程序法上的权利，光凭人格权乃是自然权利这种“自然法理念”，怎么可能做到“比保护法定权利还更高地维护主体性要素（被援引的观点将”人格“理解为作为人格权之客体的”主体性要素“[8]）”呢？！

　　其次，既认“人格”为“主体资格”，“人格权”为“权利”，就应该在由主体、主体资格、权利和客体等范畴构成的概念体系下探讨德国法中的人格权问题，而不能从德民中没有出现“人格（主体资格）”、“人格权”，基本法中却使用了“人格”，宪法适用中也提出了“一般人格权”等等表象中断定“人格”和“人格权”仅是“宪法概念”。该论者在这里的失误首先在于混淆了德国基本法第2条中的“人格”（Pers?nlichkeit）一词与主体资格意义上的“人格”范畴（以及作为私权之“人格权”中的“人格”范畴）之间的区别。详言之，依据德国学者汉斯·哈腾鲍尔的介绍，现在的《德国基本法》第2条规定的“人格自由发展权”[9]来自格奥尔格·卡尔·诺依内尔（Georg Carl Neuner，1815－1882）在其《私法法律关系的性质以及种类》（1866年出版）一书中提出的“人格的权利”这一概念。该概念中的“人格”（Pers?nlichkeit）范畴来自康德的伦理学，指“人发展自己的自由能力（或实践理性/自由意志）”。诺依内尔在继承康德学说的基础上认为：“对于人格的权利我们的理解是：这是一种人能够自己确定自己的目的、并且能够按照确定的目的发展自己的权利”。诺依内尔提出此等“人格的权利”目的在于为公民的自由权利确立保障，这样做的原因是：19世纪的自由主义者很关注如何将公民的自由权利的理论直接在立法上确立下来，但官方却反对将其作为宪法的组成部分，所以作为一种替代方式，诺依内尔就利用康德的伦理学理论确立了旨在保护公民之自由的“人格权”范畴，并将人格权理论导入了私法。现在的《德国基本法》第2条的规定继承了诺依内尔的上述理论。[10]所以，最终体现为《德国基本法》第1条和第2条[11]的“一般人格权”范畴中的“人格”一词，指“人的自由发展能力（或自由意志）”。德国宪法法院在Eppler一案中的如下观点也阐明了“一般人格权”范畴中“人格”概念的这一含义：“它们（亦即法律未明文予以保护的个人利益和行为——引者注）作为'未予明确界定的'自由（'undefined'freedom），是对'明确界定的'自由（'defined'freedom）——比如信仰自由和言论自由——的补充，这两种自由都是人格（personality）的构成要素。”据此，在公民个人的一种行为自由没有通过一个更为明确的权利来保护时，用来保护此等行为自由的人格权就基于《德国基本法》第2条规定的一般人格权而潜在地开始产生了。理论上，公民个人的任何主张和利益都有可能这样（通过人格权的发展）来保护，而这些主张和利益就是“个人自由”或“人格”的体现。[12]由此可见，《德国基本法》第2条中的Pers?nlichkeit一词尽管在汉语中也译作“人格”，但它指“人的自由发展能力（或自由意志）”，是该条规定的“人格自由发展权”[13]所保护的客体，与主体资格意义上的“人格”范畴——其在德民中体现为自然人资格、法人资格和三种民事能力——截然不同（也与作为私权之“人格权”中的“人格”范畴截然不同），但该论者恰恰将这两种所指不同的“人格”范畴混为一谈，在其论证中，又进一步将“主体资格”和“权利客体”两个概念相混同，从而得出了“人格”是“宪法上的主体资格”，“人格权”就是“宪法权利”的结论，这里就存在偷换概念、疏于考证的问题。

　　再次，1900年的德民除了第12条规定的姓名权，并未规定其他类型的人格权[14]和一般人格权。这种做法的根本原因在于：第一，德民的立法者遵循康德和萨维尼的信念，反对“以物权方式架构此种人格权”。[15]康德明确指出：“一个人可以是他自己的主人，但并不是他自己的所有者，他不能任意处理他自己，更不用说对他人有这种关系的可能了，因为他要对他自己的人性负责。”所以，私法意义上的“人格权”在康德看来，“是属于人性本身的权利，而不是属于他个人的权利”。[16]萨维尼也否认自然人对自身的实在法上的支配权这种人格权，其理由列举了诸如思想的自由不得受他人的侵害（承认对思想的自由支配则有遭受这种侵害之虞——引者注），对自己身体的支配则与自杀的正当化相结合，更加普遍的对自己的支配权一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体制度加以保护。自此以后，19世纪德国历史法学的主流失去了对人格权的关心。[17]第二，（一般）人格权的内容和范围无法予以清晰的界定，保护相关利益的必要性无法得到普遍的承认。虽然帝国法院在德民和《艺术著作权法》颁布以前就在“俾斯麦案”裁判中承认了肖像权为“特别人格权”，并在此后的一系列个案裁判中大多通过德民第826条对人格提供了侵权法上的保护，但该法院不愿承认一般人格权，其决定性的原因在于：首先，应受保护的人格领域在内容和范围上具有“不确定性和模糊性”，也不具有“客观载体”，因此其范围不像物权那样具有公示性；其次，承认一般人格权还必须具备下列前提——不仅必须对实在法所承认的利益加以考虑，而且还必须顾及所有的合法利益，这样，加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。[18]由此可见，德民未规定一般人格权和广泛的特别人格权的原因也根本不是由于人格权属于“宪法权利”而非私权，所以不能在私法上加以规定；但该论者恰恰持这种观点。

　　依据德国宪法学和私法学上的既有理论，就自然人的生命、身体、姓名、肖像、名誉、隐私、尊严以及自由等主体性要素的保护而言，如果以此等主体性要素为客体的权利所指向的义务人是国家时，则此等权利就是公民享有的宪法上的基本权利；如果权利所指向的义务人是私法主体时，则此等权利就是自然人的私法上的人格权。所以，同样的客体之上可以产生不同的公权利和私权利，对这两种权利不应混淆。[19]

　　综上，主体资格意义上的“人格”范畴并非特指自然人在宪法上的法律地位，此等“人格”也根本不是人格权的客体，而私法中的人格权与公民的基本权利也是两种不同的权利，所以，该论者的上述观点都是不能成立的。

　　（2）评台湾学者的有关观点

　　不少台湾学者对“人格”、“权利能力”、“人格权”等范畴也未作严格区分，导致了主体法上的概念混淆和逻辑冲突。对上述概念的混乱使用集中体现在民法学者的《民法总论》或《民法总则》等著述中——即在“自然人”的章节中“人格（权）的保护”这一部分之内，详见下面的列举。这里首先明确两个前提：一、以下列举的学者都认为“权利能力”与“人格”是可以等同的概念。二、绝大多数著作中的“人格（权）的保护”这一部分都包括：禁止抛弃、让与权利能力和行为能力，禁止抛弃和限制自由，人格权和姓名权受法律保护，此即台湾地区“民法”（以下简称台民）第16条至第19条规定的内容。

　　第一，使用“人格之保护”这一提法的著作有：梅仲协《民法要义》、史尚宽《民法总论》、王伯琦《民法总则》、黄立《民法总则》等。[20]

　　第二，使用“人格权之保护”这一提法的著作有：洪逊欣《中国民法总则》、郑玉波《民法总则》、陈鈨雄《民法总则新论》等。[21]

　　以上学者既然都认为“权利能力”等同于“人格”，那么从这一逻辑前提出发，“人格的保护”就应该指对权利能力的保护，体现在立法上，即台民第16条中包含的关于禁止抛弃权利能力的规定。而“人格权的保护”则是对主体性要素的保护，台民第17条规定了不得抛弃和不当限制自由，这是对人的自由意志（或自主决定其生活方式的能力）的保护，应当归入“人格权之保护”的范畴。所以，使用“人格之保护”这一提法，无法涵盖对主体性要素之保护（即表现为人格权制度）的内容。而使用“人格权之保护”这一提法，也无法涵盖对主体的权利能力之保护的内容（因为人格权只是权利能力包含的权利范围中的一部分）。据此，无论是这两种提法中的哪一个，都无法涵盖“禁止抛弃和让与权利能力和行为能力、禁止抛弃和限制自由、人格权和姓名权受法律保护”这三项内容。之所以造成这种捉襟见肘的理论困境，逻辑上的原因在于未能准确地界定“人格”、“权利能力”、“人格权”诸范畴。[22]

　　在本文看来，权利能力和行为能力都属于主体资格，所以，台民第16条关于禁止抛弃权利能力和行为能力的规定应属于“主体资格的保护”，而台民第17条至第19条关于禁止抛弃和限制自由、人格权和姓名权受法律保护的规定则属于“人格权的保护”，这样才能实现诸范畴在逻辑上的自洽。

　　四、结语

　　本文的分析表明，在私法理论和制度中，“人格（Personality，Pers?nlichkeit）”范畴具有“主体资格”、“主体”、“主体特质”、“主体性要素”四种含义。其中，“主体资格”指特定的实体可以成为私法法律关系之主体的法定条件：“主体”指特定的实体获得主体资格后的法律状态（亦即权利、义务和责任的归属者）：“主体特质”指特定的实体可以据之享有主体资格的其客观上所具备的属性，在这一含义的语境下，德国私法理论基于康德的伦理哲学和黑格尔的法哲学赋予了“人格（Pers?nlichkeit）”范畴以“生物人可以成为私法主体的能力（亦即实践理性/自由意志）”或“私法主体所具有的特质（亦即实践理性/自由意志）”的特殊含义：“主体性要素”则是人格权的客体，指自然人主体得以构成的且应得到尊重和保护的客观要素。这四种含义之间的区别集中体现为：“主体资格”是“主体”得以形成的法定条件，“主体资格”也就是用来描述“（某种）实体”与“私法主体”之间的“转化关系”的概念；而“主体特质”和“主体性要素”都是指“主体”（或拥有主体资格的“实体”）在客观上所具有的属性，它们二者都属于描述某种“事物”的概念，不过，“主体特质”侧重指主体据以获得主体资格的那些客观属性，“主体性要素”则侧重指人格权所保护的、主体之所以得以形成的那些构成要素。

　　我国民法学界有不少学者将“人格”简单地等同于“权利能力”，或者同时在“主体资格”、“主体”以及“主体性要素”等几种不同的意义上使用“人格”一词，这都是未能全面、合理地认识“人格”范畴的多重含义所导致的结果。所以，我们要在科学界定“人格”范畴的多重含义的基础上，遵循法理逻辑的要求，准确地理解和运用“人格”一词，以解决在“人格”范畴上的诸多争议，走出在该范畴的研究上存在的概念混淆、逻辑混乱等误区。

　　注释:

　　[1]详见尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第一章第一节“自然人的法律人格”。尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。尹田：《人格权本质问题的再思考》，http//:www.law－thinker.com./show.asp?id=1851（2004－09－01访问）。

　　[2]参见前引84，尹田书，第10页以下。

　　[3]参见尹田：《人格权本质问题的再思考》，http//:www.law－thinker.com./show.asp?id=1851（2004－09－01访问）。

　　[4]参见前引84，尹田文，第11页。

　　[5]参见前引84，尹田文，第9页。

　　[6]基于最基本的法理逻辑，英美法中也是这样的。有美国学者就专门使用“宪法主体资格（constitutional personhood）”的术语，分析了此等主体资格是否可以赋予带有人类基因的“（人造）新物种”的问题。See Michael D. Rivard．Toward A General Theory Of Constitutional Personhood：A Theory Of Constitutional Personhood For Transgenic Humanoid Species．UCLA L. Rev.，1992，39．

　　[7]关于“法律上的力”乃是权利的本质要素的分析，参见前引[57]，梁慧星书，第77－78页。

　　[8]参见前引19，龙卫球书，第264页。

　　[9] 《德国基本法》第2条第1款前半句是：Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Pers?nlichkeit（任何人均有自由发展其人格的权利）。英美法学者一般把“Pers?nlichkeit”一词译为“personhood”或“personality”。Cf. William Ewald．Comparative Jurisprudence （I）: What Was It Like to Try a Rat? University of Pennsylvania Law Review ， 1995， 143：p.2063 ， n.372．Edward J. Eberle，Id.，pp.973 ff.．——引者注

　　[10]详见前引34，汉斯?哈腾鲍尔文，第398－399页。

　　[11] 《德国基本法》第1条标题为“人类尊严”，该条第1款规定：“人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务。”第2条标题为“人格的自由权”，该条第1款规定“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。”见施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（上）》，五南图书出版公司1984年版，第373页。

　　[12] Cf. Edward J. Eberle，Id.，p.979．

　　[13]此等“人格自由发展权”也就是“公民的自由发展能力（或自由意志）不应受到国家公权力不法侵害的基本权利”。

　　[14]德民第823条第1款所列举的受保护的生命、身体、健康和自由只是在其受到侵犯时就完全与权利处于同等地位的“生活权益”，而不是四种独立的人格权。参见前引[21]，卡尔?拉伦茨书，第169－170页。[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第794页以下。

　　[15]参见前引46，罗尔夫?克尼佩尔书，第87页。前引[61]，星野英一文，第177页。

　　[16]参见前引37，康德书，第87页。康德于该书中正是在“私人权利（或私法）”这一部分探讨人格权问题的。

　　[17]参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第414页。前引34，汉斯?哈腾鲍尔文，第399页。

　　[18]参见前引100，霍尔斯特?埃曼文，第416页。前引[21]，卡尔?拉伦茨书，第171－172页。

　　[19]其实，在该论者所作“人格权本质问题的再思考”的讲座中，有学者已经指出了该论者将私法中的“人格权”与宪法中的“基本权利”相混淆的问题。该论者自己也承认：“宪法权利或者说宪法上的权利概念我们有些不清晰。葛云松博士提出宪法权利主要是对抗国家，你怎么提出对抗个人呢？其实我并没有说人格权是宪法权利，而是说这种权利是宪法上的权利。我是有一点没有把握，我所说的宪法上的权利指的是根据宪法产生的权利。”http//:www.law－thinker.com./show.asp?id=1851（2004－09－01访问）。笔者认为，该论者在此拟区分的“宪法权利”和“宪法上的权利”无论在表述上还是在实质上都是无甚区别的，就像“私法权利”和“私法上的权利”没有什么差别一样。所以，该论者对私法中之“人格权”与宪法中之“基本权利”的混淆是亟需修正的。

　　[20]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。前引[72]，史尚宽书，第123页。王伯琦：《民法总则》，正中书局1979年版，第41页。黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第90页。

　　[21]参见洪逊欣：《中国民法总则》，1981年自版，第66页。郑玉波：《民法总则》，三民书局1995年版，第71页。陈鈨雄：《民法总则新论》，1982年自版，第156－157页。需要说明的是，陈鈨雄先生的著述中虽未明确使用“人格权之保护”这一表述，但把“能力抛弃之禁止”放在“人格权”的标题之下，同样意味着台民中保护权利能力与行为能力的规定被陈先生视为属于“人格权之保护”的规定。

　　[22]依据俞江先生的考证，上述台湾学者在“人格”、“人格权”、“权利能力”等概念上的混乱认识，源自《大清民律草案》第二章对日本民法学者之学说和瑞士民法典之立法例的不加反思的继受。参见前引83，俞江书，第142页以下。（南京师范大学法学院·崔拴林）