“常识”与传统中国州县司法（二）

　　既然建立在礼和情基础上的“律学常识”对州县官来说不成问题，但“常识”含义并不仅仅指此。作为坐堂问案的州县官，只有在查清案情的基础上才能将他们的“律学常识”派上用场。人情诈伪，机变百出，真假难辨，如何能够使案情明了，可能才是州县官在审断案件时面临的最大困难。

　　州县官作为最基层政府的行政首脑，被要求熟悉当地情况，并对其辖区内一切事情负责。用现代的说法来讲，他是法官、税官和一般行政官。他对地方交通、盐政、保甲、警察、公共工程、仓储、社会福利、教育、宗教、礼仪等方方面面的事务皆有责任。这么多事情集中于一人之身，用在司法审判上的时间相当有限，尽管他也有一些幕僚、吏胥等帮忙。要在极有限的时间内查清案情，一方面要有官员伦理方面的“常识”，也就是明了做官的责任；另一方面是要有一些关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”。有了这些“常识”，对于州县官查明案情可望起到事半功倍的效果。这样，就能够很好的理解，为什么清代的律学教育中将经史、方志、档案等书籍置于其中的原因了 〔8〕 （P. 219-233）。其实，通过阅读这些书籍，就是在补“常识”方面的课。

　　具体到本案，为什么聂亦峰做到了他的两位前任，即陈令和邱令没有做到的事情？他们两位的问题究竟出在什么地方？根据笔者掌握的材料来看，主要原因有二：一是在两位审理之时，该案仅仅是田土“细故”，没有引起他们的重视。但如果他们对广东新会沿海地方的风土民俗有所理解的话，即便这个案件尚是“细故”，也不至如此掉以轻心。首先因为，这个案件争执的是沙田，而沙田既肥沃，且官方管理力度欠缺，容易发生较大的争执；其次，争执沙田的两造都认为是各自家族的祖遗尝田，在江南各省家族势力庞大，时常发生械斗，因此案件恶化的几率更大。[11]再次，广东沿海各地，当然也包括新会在内，有所谓的由讼棍在背后兴风作浪的“图告不图审”的陋习。[12]这三个因素加在一起，该案还是普通“细故”吗？两位以普通“细故”视之，难道不是缺乏关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”吗？二是邱令缺乏做官的“伦理常识”。邱令在1849年审理这个案子的时候，对于实地踏勘仅走了个形式，连新沙田是在海边筑堤生成，而非生自熟田这个浅显的道理都不顾，不管两造是谁在侵占对方的田亩，来了个葫芦僧判断葫芦案，依照已经产生了问题的田坦“执照”，将甲姓已经管业百余年的沙田断给了乙姓。这种图省事的“翻新强断”（聂亦峰语）不仅不能定分止争，且使得案情更加混乱，“勘犹未勘，断犹未断，结犹未结，详犹未详，且讼且争，随销随控，变生莫测，害及无辜，仇真不共戴天，冤亦万难填海”，[13] 直接引起案情向命案发展。地方州县官，虽然品级较低，但上对整个朝廷具有根本的重要性。清代的谢金銮即把州县官和宰辅相提并论，认为只有这两类官员才是“天下真实紧要之官”。[14]下对百姓而言，作为一县之主，为民父母，理应为百姓排忧解难，造福一方。因此，维护本地方的秩序，公正无私、全力以赴排解纠纷，是州县官上对朝廷、下对百姓应该做的事情，是做官的“伦理常识”。邱令惮于繁难，单纯追求简便省事，以致糊涂结案，不是缺乏做官的“伦理常识”吗？

　　与此相对，聂亦峰的成功显而易见。首先，到聂亦峰接手此案之时，该案已经由“细故”恶化为五命八伤的“命案”。赵姓已经到省城督署衙门上控鸣冤，并且直接指责作为县令的聂亦峰有偏袒的嫌疑。督署衙门着重考虑的是如何便于查清案情，遂将该案发回到聂亦峰那里。因此，聂亦峰不能不重视。弄不好可能丢掉乌纱帽，反之，如果在查清案情的基础上能够处理好这个案子，则是一扬名立万的机会。这里，做官的“伦理常识”似乎可以不考虑。在聂亦峰的办案思路中，人命问题只是次要问题，关键之处是要搞清楚系争沙田的归属问题。沙田归谁管业，人命案件的是非即因此而定。要查清沙田归属问题，考虑到官府对沙田管理的巨大漏洞，必须将细读本案卷宗和实地踏勘结合起来。鉴于本案是由“尝田”归属引起的家族之间的冲突，为了防止案情进一步扩大，对于从今年以后到结案之前的庄稼收割问题，不再有官府出面“护割”，以免激化矛盾。踏勘之前，发布告示，向两造表明其公正立场。[15]上述办案思路和行为，无一不是他基于对人性的把握以及熟稔“地方性常识”的结果，也是不能在任何律学文献中直接找到依据的。

　　据此，可以看出，聂亦峰之所以能够审结他前任们未能竟功的田坦案，主要不在于他是独立于行政的专门司法官，也不在于他的律学修养与他的前任根本不同，更不在于他不像其前任那样不受吏胥差役的影响，而主要在于他有查清并审结本案更大的责任和信心，尽管这种责任在很大程度上来自于外界的压力；在于他在把握人性、了解“地方性常识”的基础上，运用其智慧，较大程度摆脱如他所说的“胸中丘壑”式的成见，详细对照踏勘资料和本案的司法卷宗，从而找出本案纠纷产生的关键因素，即“南”、“北”字样的改动。简言之，他的调查案情的成功并非是基于专业化学识的长期培养，而是与经验阅历紧密相关的对“常识”的体认。

　　四、“常识”与县太爷的结案艺术

　　聂亦峰经过研读本案卷宗、实地踏勘的基础上进行了对照、分析和解释等工作，基本查明案情，并向上司进行了汇报，此时是1860年。该案并没有即时判决，直到聂亦峰于1865年再度出任新会知县时，才最终宣告判决结果。[16]

　　本案起因于沙田系属争议，经聂亦峰的调查分析，本属莫姓无疑，莫姓因涉讼引起了巨大麻烦，自愿将该系争沙田捐归义学作为办学经费，那就应该将此田亩断归义学管业；至于赵姓五命八伤，聂亦峰的推理更易为我们接受：造成五命八伤的直接责任人是官兵，官兵受命于其长官，长官又受命于官府，用现在的话说，是职务行为，具备正当的免责理由。莫姓和义学负责人在命案发生之际，根本不在现场，因此不存在对此死伤直接负责的人。若欲以传统司法中极端重视的“人命拟抵”原则而言，本案开炮的两名营弁已在监狱庾毙，更何得牵连他人？再反观本案的最终判决结果，系争田亩判给赵姓管业，其理由为“莫姓忍亏”、“义学廉逊”、“捐出既不愿收入，岂能任无主之抛荒？有价亦不能无偿，当仍归乙姓管业。”命案则没有深究。

　　这种断案思路，按照聂亦峰在判语中的说法，是“原情之逾格”、“曲意以从权”。也就是说，没有遵照成文法的规定来进行。[17]关于按律定拟，《大清律例》“断罪引律令条”规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”该条律文下面的例说得更明白：“承问各官审明定案，务须援引一定律例。若先引一例，复云不便照此例治罪，更引重例，及加'情罪可恶'字样，坐人罪者，以故入人罪论。” 〔11〕 （P. 595-596）即便律例没有直接的条文援用，需要比附之处，“尚须刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明'律无正条，今此照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断'详细奏明，恭候谕旨遵行。” 〔11〕 （P. 127）观察上引清代成文法规，本案定拟显然与之违背。

　　为什么会出现此种司法判决明显违背法律规定的情况呢？实际上聂亦峰在这里使用的是“大事化小”的办法，即将命案当成“细故”案件来办，最终达到“息讼”的目的。一般而言，将命案当成“细故”案件来办，不仅违反既有的法律规定，而且在事实上也是行不通的。因为即便上司不予追究，尸亲一造因蒙冤而肯定选择上控。那为什么本案可行呢？首先，如上面所分析，赵姓本就理曲，五命八伤又没有直接的责任人。其次，赵姓所争，本在田亩。聂亦峰于咸丰九年调查清楚后，“赵姓畏亏，即便赴省翻控”，[18]其目的无外乎在传统中国看重“以命相抵”的语境中来个藉尸讹诈。赵姓之翻控，本不在寻求“抵命”，而在获财。再次，粤东地方本就存在人命私了的风俗。[19]

　　赵姓主要目的是诈财，财从何来？莫姓早把系争田亩捐出，人命案件实与之无直接关系，且“莫姓并非殷富，家资本属无多，后为三十载讼缠，久已消磨殆尽”，赵姓诈无可诈，当然莫姓不会也不必再出钱财去私了。义学从莫姓那里取得该系争田亩的管业权，是其首事申请县令派营弁护割才造成命案，细究起来，并非全无责任，且赵姓在当地人多势大，因此情愿让出系争田亩作为赵姓人命的补偿，以免后患。赵姓本毫无道理，仅因族人之死伤，而能获得讼争数十年的田亩，无疑达到其最初目的。上述三个要件，无一不是从“常识”之中，尤其是新会的“地方性常识”中推导出来的。有这三个要件，本案才存在“大事化小”、“以财偿命”的可能。可以说，聂亦峰对本案如此判决，完全是“常识”指导下的结果。

　　反之，如果将本案严格按照法规，以命案定拟，考虑到是“过失杀伤”，但有5条人命存在，难免有罪犯拟“绞”，[20]因此势必层层审转，直达刑部，甚至御前，带来不必要的麻烦。且该案经缠讼30余年，牵涉的前任、现任官员很多，两位开炮营弁已经押毙，证据卷宗也并非完整。[21]因此，多一事不如少一事，在当事两造皆无太大异议的前提下，“以田抵命”当然是一个理想的解决方案。本案最终判决的主旨即在于此，即判决所说的“有价不能无偿”。

　　如果按照律例定拟，对官方的不利既如此，那对两造而言，又是一个什么结果呢？一方面，莫姓不免拖累之苦，且其地已经捐出，不管捐出之地归义学还是乙姓，除了感情因素外，别无利益差别；莫姓之所以捐出，就是为了息事宁人，不愿与人多势众的赵姓纠缠不休。从赵姓这边来看，他们不仅得不到系争田亩的管业，而且还对莫姓构成了诬告，按律应反坐。如此一来，在当地人多势众的赵姓死伤人在先，诬告反坐在后，何能甘服？势必再次向莫姓或义学滋事，进而破坏地方安宁的秩序这个传统司法审判意欲达到的最高价值。对比之下，此种“以田抵命”的解决方案对涉讼两造来说则是各取所需，将损失减少到最小程度。此判决因此能够得到两造的遵从，“判而能决”，得以结案。这种“以财偿命”、“大事化小”的结案艺术之所以能够出现在判决中，是与主审官员对“常识”，尤其是“地方性常识”的体认和运用分不开的。

　　五、传统社会司法“常识”的特征分析

　　（一）“常识”的主观与客观

　　上文已经论述了能否体认并妥善运用“常识”直接决定了州县官在审理和判决案件方面的成败，较之以法条为核心的专业律学知识具有更重要地位。这种“常识”则包括“律学常识”、做官的“伦理常识”和“地方性常识”在内。就特定的社会和人群而言，“常识”是相对客观的，但就个人而言，它又具有很强的主观性色彩。下面试作具体分析。

　　就“律学常识”而言，其客观性色彩相对浓厚一些。法律规条说到底是一个社会主流价值导向的体现；传统中国的律条，即是“礼”和“情”在法律领域的具体化和技术化。所以“律学常识”在很大程度上也就是礼的精神和情之大要，用现今的话来讲，就是立法原则和法律精神。举例来说，通奸之罪，服制愈亲处罚愈重；窃盗之罪，服制愈亲则处罚越轻。亲属通奸其处分较常人为重，亲属窃盗较常人处分为轻。这就是“律学常识”。因为礼要求亲属之间保持上下尊卑之序、严男女之大防；也要求亲属之间有通财之义，以患难相扶。如果学法用法之人于此种“律学常识”有所体认，在适用律例之际，参照具体条文，就不致有大的偏颇。这类“律学常识”都可以从“礼”和“情”那里推导出来，具有较大的客观性，对那些饱读四书五经、由科举正途出身、领悟能力较强的官员们来说都不应该存在太大的问题。

　　所谓做官的“伦理常识”，包括官员的操守、上对朝廷下对百姓的责任心等因素。尽管传统中国也保留下来不少的《官箴书》，在很多家法族规里也有些这方面的训导，但这类的“伦理常识”是需要在具体行动中体现出来的，绝不应该是放言高论。换句话说，它是践履性的而非言词性的。这样其客观性色彩则大打折扣，更多的带上了类似于“良知”、“良心”的主观因子。这种主观色彩浓厚的“常识”至少具有下述几个特点：第一，个人对“常识”的体认与其特定的阅历和经验相关；第二，个人对其已有的“常识”进行运用和获得的结果因个人的性情、智慧和技巧等因素而大不相同；第三，难以对“常识”本身进行有效的监督和考察。

　　那些“地方性常识”，大致包含州县官辖区内的民情、风俗习惯、人口、赋税等与地方相关的特殊情况。如本案所反映的与广东沿海地区相关的沙田、家族、祭田、好讼习气、械斗等方面的“常识”。这些“常识”不难从地方上的方志和档案之中获得，也可以通过州县官访查民情、民隐而切身体会。虽然这类“常识”因地而异，但毕竟对具体某个地方而言，其内容大体比较客观。可惜传统中国对州县官的考成中很少有这些内容，可能是因为这些“常识”太过地方性，没有现成的标准答案。其结果是这类修养最终成为个人性的东西了。个人性的东西因人而异，没有哪个人可以作为标准；即便有这么个人，这种极端个人化的东西也不易为他人所效仿而无法普及。像本案中，聂亦峰对“地方性常识”的体认和运用就远非其前任张令、邱令所能及。

　　通过上述分析可以看出，对州县官坐堂问案具有决定作用的“常识”，有的具有较强的主观性，有的则客观性成分较大。那些主观性的东西本就难以仿效和考察，就是有些颇具客观性内容的，也因为其地方性特点而沦为个人性的东西，增加了学习和考核的难度。本来，在制度设计上，州县官拥有“细故”案件处断权，因法律规则的疏阔而享有较大的自由发挥空间；在其他一些较为严重的案件中，他们一般又被赋予查清案情拟定初步审理意见的重任。不管是审断“细故”案件还是初步审理“重案”，首要的任务就是查明案情。要查明案情，必须能够体认并妥善运用前述“常识”。而那些“常识”又是极具主观性和个人性的，因此案件的审断结果与州县官的个人素养密切相关。如果有州县官能妥当地体认和运用“常识”，在洞悉案情的基础上准情酌理进行判决，该判决有望得到遵从，成为“可决之判”。反之，该判决不仅是“判而不决”，反而滋增纷扰。

　　（二）“常识”的养成与官员的任期和回避

　　郡县制代替封建制，就是由中央政府选派有一定任期的地方官代替原来终身并可世袭的封建诸侯来治理地方，更好地达到集权和统一的目的。鉴于农业社会血缘和地缘关系对人的重大影响和制约，传统中国发展出了官员的回避制度。如清代，州县官须回避本省，就是在距离家乡500里以内的邻省任职也是不可以的 〔12〕。州县官的任期和回避对于地方行政来说益处良多，但对于司法审判而言则不一定如此，尤其是对州县官“常识”的培育上更见其弊害。[22]

　　先来分析任期制度对培养州县官“常识”的负面影响。在传统中国，州县官有任满即行调离的，更有任中因特殊的人、事等方面的原因调离的。任期的短暂更易滋生机会主义行为、短期行为。一旦离任，所有的问题基本都转移到下任。这些行为是与培养负责任、有良知、能吃苦耐劳等“伦理常识”背道而驰的。同时，任期的短暂也使得州县官不愿去学习和体察那些与风土民情、经济状况等相关的“地方性常识”。因为，这些“地方性常识”对于在不久的将来调离了该地的州县官来说，会变得毫无用处，至少可以说是用处不大。另外，因为有一定任期，州县官不希望在任满之后因为任上的事情影响其前途，不会在档案中留下把柄给其后任，故对于其在任的档案伪造有之、窜改有之，而这些档案材料又直接与“地方性常识”相关，因此这直接妨碍了“地方性常识”的传承。如本案中，邱令在审判中出现的对踏勘的草率、对供词和判语的省略、对甲姓“遵结”的伪造等，以及在判决中片面追求息事宁人，以田照与实际不符为由，将不符之处两造平分的糊涂结案，虽然不能说责任全在任期，但至少可以说是与其任期短暂有重大关系。

　　另外，州县官回避本籍也对“地方性常识”的培育不利。“地方性常识”的培育，尽管可以通过阅读地方志书、档案资料、实地调查中获得，但在传统中国，社会同质化程度偏低的情况下，对于出生和成长于异地的州县官来说，要在短时期内获得较为完整的“地方性常识”来说毋宁是一件比较困难的事情。其中一个比较突出的例子就是州县官和其手下那些祖祖辈辈生于斯、长于斯的吏胥相比，前者对“地方性常识”的了解远不及后者，因此难免被后者牵着鼻子走。传统中国的很多地方官对吏胥虽痛恨但又无可奈何的原因在很大程度上就在于吏胥们有“地方性常识”这张王牌。因为官员是基于回避制度而出任的，只能是个“外乡人”，故一般无法拥有这张王牌。

　　虽然州县官的任期和回避制度对培养他们为地方司法所需的“常识”不利，但这两种制度对地方行政、乃至对帝国整个政治架构具有重要意义。在传统社会的制度设计方面，行政较之司法审理具有优先考虑的地位，更直接地说，司法审判是作为行政治理的一个方面和环节而获得其自身意义的。对地方官员所需的司法“常识”的培育和考核就只能更多地托付给通过科举对官员的选拔、上级的监督和官员本人的道德自觉等。而如上文所分析，科举最多仅能保证被选官员的“律学常识”，上级无法也无力考察其下属的“地方性常识”和做官的“伦理常识”，因此，最后只能诉诸于官员本人的道德自觉。在政治清明、士风淳厚的时代，这种道德自觉可能还有其效力；到礼崩乐坏的衰世以及社会转型期，则此种道德自觉还能在多大程度上靠得住，实在是一个疑问。在笔者看来，无法形成一个可靠的途径能够保证“常识”培育和运用，可能才是传统司法潜藏的重大问题，而非行政官的兼理、司法的非专业化等现代问题。

　　六、“常识”、专业知识与社会需要

　　在传统中国，就州县官的基层司法而言，和以律学为主体的专业知识相比，“常识”占据着更重要的地位。如上文所分析，“常识”具有浓厚的主观性、地方性和个人化色彩，难以对之进行监督和考核。官员在实行任期和回避的情况下，其行为的短期特征更妨碍了他们自身“常识”的培育，尤其是那些“伦理常识”和“地方性常识”。也就是说，我们不能指望州县官都是富有“常识”的，如果碰上这么一位州县官，那是我们的运气，这可能是传统州县司法存在的重大问题之一。

　　对公正的获得要靠富有“常识”的州县官，这又不是总能碰上的，还需要运气！这种境况以今天的法治眼光看来，简直是“反动”得很，不加批判不足以平义愤！但在传统社会里，问题有这么严重吗？在当时有没有可能出现一种更好的审断模式？

　　在农业经济这个汪洋大海里，大家基本共享并大致遵循着一套行之有效的价值观念和思维模式。俗话说，到什么山里唱什么歌，州县官们的“常识”跟普通人对“常识”的理解并不存在根本性的歧异。就是那些“地方性常识”，由于州县官首先要履行维护地方安宁的职责，即便他们不理解，但也不会有意与之对立。相反地，他们都试图理解、维护并运用这些“常识”于司法审判、乃至所有的地方治理领域。尽管不同的人，他们的理解、运用的水平和能力有所差别。所以普通百姓完全有理由期待像聂亦峰那样富于“常识”并能够妥善运用的父母官。也许，州县官能够真正践履“伦理常识”才是获得并运用其他“常识”的前提，对其治下的百姓来说才是更实惠的，但古今中外，还没有一种制度能够承担准确检测那种“深入人心”的伦理践履问题。更进而言之，不管生活在哪种制度下，都有碰运气的成分存在。

　　我们可以设想，州县官如果不是主要利用“常识”查清案件并在“常识”的指引下断案，而是运用律学专业知识来裁判案件，效果是不是更好，至少还是一个疑问。笔者对本案的分析，在事实上给出了否定的答案，尽管这个答案不一定具备普遍性。但考虑到在传统社会，这类机械利用律条之人一则会被认为是刀笔之吏，缺乏仁者之心，而为主流意识形态所轻贱；二则国家律条所维护的秩序和乡土社会的实际秩序是有区别的，从律条所引申出来救济内容也与特定时空所需要的救济有所不同。严格适用律条断案，对当事人而言，是会产生国家律条“多事”的困惑。既然，在传统社会我们找不到也设想不出比利用“常识”审断案件更理想的模式，所以是“常识”而非专业知识才是传统社会对司法审判的需要，尽管这种“常识”也有诸多的不方便之处，我们就没有理由把它当作假想敌来横加指责。