司法决斗考（五）

　　司法决斗体现了程序正义的基本理念。当事人在形式上完全平等且对等，不论社会地位如何，上帝的阳光同样照耀着双方。根据规则，贵族与民众决斗，须与后者持同样的武器。法官保持中立和消极，对决斗过程不干预，充当超然的裁判者，维护公平的格斗游戏。这种符合程序正义的纠纷解决产生了程序的自我约束和作茧自缚功能，因而通常可保障裁判结果的有效性和当事人对裁判的尊重。当然，决斗的程序平等具有明显缺陷，依靠武力决定胜败对体力弱小者而言是不公平的。例如，德皇亨利二世有一次绞死了大批盗匪小偷，判其有罪的办法是令其与骑士决斗。平民与骑士的决斗几乎没有取胜之可能。[13]

　　当发现决斗存在形式平等而实质不平等的情况时，法律规则中逐渐出现了一些调节性措施。1467年剑术教练斯瓦比亚人汉斯·塔赫霍的《决斗》（Fechtbuch）一书详细描述了如何运用各种武器进行决斗，其中一节专门介绍男女之间的决斗，男女力量不等，规则要求男站立洞中，仅露出上半身，与女性进行搏斗。[13]又如，某些情形下替代决斗士参与决斗就在一定程度上有助于实质平等的实现。但贫富之间的不平等又会出现，因为能雇佣最出色决斗士的富人将占优势。决斗武器的调节是缓和形式不平等的另一例证。古老的法律格言“诉讼武器平等”就直接源于决斗实践，指当事人诉讼地位平等，进行攻击和防御的手段对等。现代诉讼制度贯彻了平等武装的理念，如证明责任的分配，证明标准的弹性，释明权，法律援助，诉讼费用的缓、减、免等方面。

　　程序正义要求程序的公开性。司法决斗引入了一种公开的诉讼程序，控辩皆公开进行且众所周知，正如波马诺亚说：“证人应该当着众人面讲出他们的证据。”但在司法决斗逐渐衰落、罗马-教会法诉讼程序兴起后，讯问、审查事实、检验证据、对质、公诉人的结论等都变为秘密。布地利埃《乡间事务大全》一书的注释者认为，1539年佛兰西斯一世的《维勒柯德烈法令》标志着诉讼程序由公开转为秘密。但孟德斯鸠主张，很大程度上是由于新的裁决方式取代了先前的司法决斗，诉讼程序才逐渐转为秘密。波马诺亚说，实际上只有在人们可提供决斗担保时，才能公开取证，其他情况下审理都是秘密进行的，且要有文字形式的证言。决斗担保不存在，诉讼程序也就不再公开了。[1]（P649）

　　程序正义要求直接主义和言词主义。个人面对面的决斗体现了直接主义的解纷理念。关于书面主义和言词主义，罗马法过于强调书面文件的作用，诉讼程式复杂，而决斗更多地强调人证的作用，简化了繁杂的诉讼程序，一定程度上可视为对罗马法的反动。中世纪罗马-教会法诉讼程序对书面文件的再度强调实际上抛弃了决斗对人证的重视，回归并强化了罗马法的书面传统。后来，尽管19世纪欧洲司法改革以言词主义为武器向书面审理发起猛攻，但现代大陆法诉讼制度仍深深地打上书面传统的烙印。在大陆法国家，书证和物证的作用较为重要，证人的作用相对被忽视，该现象在某种意义上可追溯至司法决斗运用的减少。孟德斯鸠描述了书证兴起与人证衰落之间的关联：当司法决斗的习惯逐渐被废除，人们开始使用书面调查。但口头证据虽写成文字，终究还是口头证据。故人们制定一些法规，使这类调查多归于无用，并建立公共登记处，贵族身份、年龄、嫡生关系、婚姻等许多事实可得到证明。文字是不易讹误毁失的证据，因此人们就把习惯写成文字。到洗礼登记处查一查彼得是不是保罗的儿子，总比经由繁冗的调查来证明容易些。在一个习惯极多的国家里，把所有习惯写成一部法典，总要比强迫个人来证明每一种习惯容易些。后来国家颁布了一项著名的法令，对100里佛尔以上的债务案件禁止接受人证，除非开头有文字证据。[1]（P663-664）

　　在审判公开、言词主义、直接主义等问题上，罗马-教会法诉讼程序对司法决斗的替代在某种意义上走了退路。司法决斗通过仪式化、对席化和公开化的审判而产生事实真相，但此后作为替代的司法程序特别是刑事诉讼程序，“以书面形式秘密进行，遵循严格的法则建构证据，乃是一种无须被告出席便能产生事实真相的机制”。[31]（P41）秘密主义、书面主义、间接主义、法定证据主义、诉讼拖延等[14]正是后世对中世纪司法程序批评的主要方面。后来，法国大革命以降的19世纪欧洲程序改革运动以言词主义为旗帜，并衍生出直接主义、自由心证、集中主义三大理想，共同成为大陆法诉讼程序的基本特征。这些特征也许不能称作对司法决斗合理因素的恢复或继承，但司法决斗本身大致具备这些现代诉讼制度的基本要素。

　　注释：

　　[1] 参见George Neilson， Trial by Combat， Glasgow， 1890；以及，[日]山内进：《决斗裁判：欧洲法精神之原貌》，讲谈社2000年版；M. J. Russell， Trial by Battle and the Writ of Right， Trial by Battle and Appeals of Felony， Journal of Legal History， vol.1（1980）.

　　[2] 文献综述，部分参考了盛宏意：《中世纪欧洲神判法的历史考察》，首都师范大学硕士学位论文，2005年。中国有关神判的研究主要涉及少数民族神判法，如夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；邓敏文：《神判论》，贵州人民出版社1991年版。

　　[3] 教会自中世纪早期一直对神判法持批评态度，至12世纪晚期批判激烈化，最终推动罗马教廷下决心禁止神判。John W. Baldwin， The Intellectual Preparation for the Canon of 1215 against Ordeals， Speculum， Vol. 36， No.4（1961）， pp.613-636.

　　[4] 11世纪中期前的欧洲，基本上由处于自治和相互隔离状态、主要依靠血缘关系维系、规模较小的“熟人”社群构成，其上未出现足够强大的权威。神判具有相当弹性，如庄重的仪式需耗费较长时间，有助于平息当事人不满，神判举行前当事人为免败诉可选择撤诉或认罪，水审、火审结果判断有一定的裁量空间等，故其具有维持内部和谐、避免分裂的功能，成为纠纷解决与利益调节的重要工具。Peter Brown， Society and the Supernatural: A Medieval Change， Daedalus， 104 （1975）， pp. 133-151.

　　[5] 对世俗法庭难以裁判的案件，唯一有资格作出最终裁断的是上帝，神判使法庭有机会对案件作出一个能为人接受的结果。小规模的熟人社会中，神判很可能吸引所有人前去观看，这样少数人就难以对审判结果提出异议，从而强化判决的正当性。进而，神判不仅有助于权威地解决纠纷，还能借助庄重的仪式向民众展示法律，促进内部团结。Paul R. Hyams， Trial by ordeal: The key to Proof in the Early Common Law， in Morris S. Arnold et al. ed. On the Laws and Customs of England: Essays in Honor of Samuel E. Thorne， University of North Carolina Press， 1981， pp.90-126.

　　[6] 决斗豁免权，指法庭不得强迫市民接受司法决斗，但若其自愿选择，也不禁止。与水审、火审的豁免权相比，司法决斗的豁免权似乎更为城市居民看重，许多人明显不愿参与决斗，拥有决斗豁免权的城市数量多很多。如1127年圣奥梅尔废除决斗裁判，但盗窃案仍适用神判。1120年弗莱堡法规定，“未经市民同意，外人不得与之决斗”。Robert Bartlett， Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal， Oxford University Press， pp.57-60. 又如，13世纪法国最高法院颁给鲁昂的特许状规定，斗殴案件和城郊的命案、伤残案及其他动剑的案件归该城审理，不得诉诸决斗。Alan Harding， Medieval Law and the Foundations of the State， Oxford University Press， 2002， p.59. 决斗的风险的确更大，而接受其他神判的大多数人都被宣判无罪，见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第543页。

　　[7] 妇女可雇佣决斗士，因其不宜使用武力；妇女一般不会被要求接受冷水裁判，因为裸体有伤风化。

　　[8] 一般60岁以上为老人。在英国，有时老人可通过免罚宣誓审判（找11个人以宣誓方式证明其无罪）来澄清事实，而不是提出决斗者。

　　[9] 其他决斗誓词，如[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年版，第31页；杨昌栋：《基督教在中古欧洲的贡献》，社会科学文献出版社2000年版，第236页。

　　[10] 如神判须由教士参与，在固定的教会场所进行，这不仅体现了教会司法权，也意味着经济收入。波希米亚一项法令规定：任何人参与神判，只有牧师及其助手可将其扔进水里；若神助之，他应付法官2便士，付牧师14便士。Robert Bartlett， Trial by Fire and Water: The Medieval Judicial Ordeal， Oxford University Press， p.93.

　　[11] 详见易延友：《陪审团审判与对抗式诉讼》，三民书局2004年版，第30-51页。他引用了威廉和爱丽丝的案件，说明“第一个定罪陪审团的出现是来源于那些无法通过决斗的方式证明自己无罪的人”。1220年，威廉指控好几个人。但第一场决斗中，威廉就会被山姆击败，从而被处绞刑。这样，威廉指控的其他人无法再通过决斗争讼。爱丽丝也指控多人，但后来却供认有罪而被处死刑。依1219年国王给法官的指示，只有罪行较轻的被告才可通过共誓涤罪的方式获得审判，陪审团一旦裁决重罪被告人“受怀疑”或“有罪”，被告唯一的证明方式就是与原告决斗。这样，被威廉和爱丽丝指控的其他人就须无限期地关押下去。后来，被威廉指控的罗杰选择由陪审团决定其命运，从而首次出现“de bono et malo”（接受陪审团终局裁决）的答辩形式。被爱丽丝指控的五人也选择由陪审团作出终局裁决，其中四人被判绞刑，一人无罪开释。同上书，第42-43页。

　　[12] 这一福柯式的逻辑，参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第44-46页。

　　[13] 英译本Hans Talhoffer， Medieval combat， Greenhill， 2000.男女决斗的插图，见//faculty-staff.ou.edu/H/Kenneth.Hodges-1/combat.html，2006年10月5日。

　　[14] 罗马-教会法诉讼程序的主要特征，同时也是被批评的主要方面，包括：第一，书面材料在诉讼程序中占据垄断地位，“未转化为书面形式的东西不存于世”。第二，法院与当事人、证人、鉴定人等信息来源不发生直接、公开的接触和联系，法官与事实、与民众相隔离。第三，实行法定证据制度，证据评价依法律规定以数值方法计算。第四，程序的进行分散，断断续续。第五，审理期间长，诉讼拖延严重。参见[意]卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第111-113页。

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　　[30] [日]山内进.决斗裁判：欧洲法精神之原貌[M].东京:讲谈社，2000.

　　[31] [法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成，杨远婴译.北京:三联书店，1999.

　　基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“私力救济研究”（批准号04SFB3009）。

西南政法大学·徐昕