司法决斗考（一）

　　正像许多聪慧的事情是在用极其愚蠢的方式向前发展一样，也有许多愚蠢的事物却是在用非常巧妙的方法向前运动。[1]（P631）

——孟德斯鸠

　　当司法机关庄严下令进行决斗时，决斗少得多。当司法机关谴责决斗时，决斗却多得不可胜数。[2]（P377）

——伏尔泰

　　一、关于司法决斗的追问

　　司法决斗（judicial duel/combat），或者说决斗裁判（trial by battle/combat），并不等同于私人的武力争斗，而是由法庭命令或认可，依预定的法律规则和固定仪式，以武力方式证明案件事实和诉讼请求，旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意，属神判的一种。“日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意，并经常以此来惩罚罪犯和篡权者”。[1]（ P616）但与其他神判相比，司法决斗较特殊，存续时间也更长。就性质而言，司法决斗是特定社会历史背景下克服事实真伪不明的重要手段和证据制度，是人们“为满足复仇心理而创造出来的”[3]（P95）一种替代性纠纷解决方式，典型地体现了暴力型私力救济（私人的武力争斗）向公力救济（司法框架下依法定规则的武力争斗）的过渡，以及私力救济与公力救济的交错。

　　以现时眼光来看，司法决斗似乎是一种迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情达理、藐视文明和法制、依赖运气和偶然性、甚至荒谬、怪诞、病态、愚不可及的纠纷解决机制。作为克服事实真伪不明的重要手段，决斗本身并不能真正发现事实真相，证明谁有罪谁无过错，却可能使杀人犯再次合法地杀人。尽管如此，这一制度却延续了一千多年，在中世纪欧洲的社会生活中发挥了化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用。在当今世界，虽然作为一种司法制度的决斗已不存在，但它对于现代法治、诉讼制度、法律文化等方面的影响尤存，它在社会生活中有时仍被用以解决纠纷特别是涉及荣誉的纠纷，在边疆地区、少数民族聚集地、黑社会等法律欠缺之处，决斗还遗风尚存。司法决斗为何长期存在？其是否也存在理性的一面？这一制度的合理性何在？进而，现代诉讼制度和司法程序是否还保有司法决斗的因素？对此，有必要抛开某些先入为主的价值判断，以历史的眼光来剖析司法决斗存在的原因及其功能。

　　司法决斗通常被置于神判的框架内讨论，单独的研究较少，乔治·纳尔逊的《决斗裁判》系该领域的早期作品。[1]关于神判的探讨较多，特别是1866年亨利·李推出《迷信与武力：论宣誓、司法决斗、神判法及刑讯逼供》这一神判早期经典作品以来，出现了一些有影响的文献，其对神判和决斗的评论不尽相同。[2]

　　在浩如烟海的历史和法学文献中，决斗及神判往往被视为一种野蛮、非理性的习俗，是人类理性尚未觉醒的产物，其衰落则被看作理性的发展和文明的进步。这是进步史观的基本论点。基于对中世纪欧洲神判的深入考察，结合其他时代和地区的材料，亨利·李发现，几乎所有文明社会都曾经历神判法时期，他因此提出，对神判的抛弃是理性解放的标志之一。[4]约翰·鲍德温认为，神判的衰落应参照整个司法程序的理性化方向来认识。[3]卡内冈把取证方式的历史分为非理性与理性两大时期，神判是非理性取证方式的一种。他说，“王室法庭的成功是与陪审制的胜利，以及神判法、宣誓、决斗的衰落甚至是部分消失并肩发生的，它意味着一种理性的查证方式对于那些古老的、非理性的、诉诸上帝或其他神秘自然力量的方式的胜利”。[5]（P80）

　　而对决斗的理性观察也由来已久，至少可追溯至孟德斯鸠。他在《论法的精神》第28章“法国民法的起源和变革”中，用极大的篇幅讨论决斗，并提出决斗立证建立在经验的基础上。[1]（ P617） 1975年，彼得·布朗《社会与超自然：中世纪的变迁》一文抛弃了传统史学对神判的“偏见”，把神判置于具体的历史情境中考察，从文化人类学的功能主义视角分析神判对当时社会的作用。[4]对待布朗的研究，出现了两种不同的方向。查尔斯·雷丁认为布朗的功能主义解释忽视了神判背后的信仰因素。1979年他发表《从迷信到科学：自然、命运与中世纪神判法的消亡》一文，主张神判是当时人们信服“上帝的裁判”观念的一种表现，而12世纪欧洲思想界经历了巨大转变，人们对世界的认识逐渐走向科学化，神判因信仰因素的变化而逐渐消亡。[6]另一方向，1981年保罗·海亚姆斯《神判：早期普通法证明之关键》一文继承并发展了布朗的观点，提出中世纪历史背景下的神判是理性的，当社会变化需要一种新的理性时，它才变得不理性。[5]约翰·哈德森提出，神判法的仪式及其戏剧性，教士、起诉和法庭主持者的参与，以及对上帝裁判之信仰，有助于了结案件，化解危险的压抑情绪，以免其恶化而威胁和平。[7]而在此方向上，玛格丽特·克尔等更从不同于传统史学方法的独特的自然科学视角，对英国历史上的神判进行研究，并利用科学数据证实绝大多数人能通过冷水审和热铁审，从而证明神判的宽容性，它并非严厉的惩罚手段，更不是野蛮的习俗。[8]

　　1986年，罗伯特·巴特莱特推出《中世纪神判》一书。该书系有关神判的第一部专论，详细考察了神判自最早出现于蛮族法典，经基督教社会、至现代欧美国家捉巫时期的运作，其中第六章专门讨论了司法决斗。作者批判了有关神判运作及衰落的现有理论，并跳出“非理性—理性”二元解释范式，细致分析了神判产生、发展、消亡的诸种因素。例如，他批评布朗等人过分依赖社会人类学的结构功能主义，过分强调中世纪各社群的团体自治导致忽略领主的角色，过分强调团体内聚性而模糊了其内讧、紧张和争执。[9]（P42

　　本文试图基于较为详实的历史材料，梳理司法决斗的起源、发展、消亡的线索，概述其规则，并在现有文献的基础上，进一步深入分析其经验基础和理性因素，矫正有关司法决斗的普遍误解，进而讨论司法决斗与现代诉讼制度之间的关系。

　　二、司法决斗的起源和发展

　　决斗是印欧语系各民族的古老风俗。古希腊已有决斗之习尚，《荷马史诗》记载的美女海伦及其荣誉之争，便涉及大量以宙斯和众神为裁判的决斗。如特洛伊战争就可以说是以墨涅拉俄斯与帕里斯的决斗开始的，不分胜负时希腊人和特洛伊人才正式开战。《伊利亚特》第三卷还描述了阿勒珊德罗斯与墨涅拉俄斯、阿喀琉斯与赫克托尔的决斗。莎士比亚的戏剧《两个高贵的亲戚》叙述了古希腊巴拉蒙于阿赛特通过决斗争取美女爱蜜丽娅的爱情。随着基督教的兴起，决斗的裁判者由诸神逐渐转变为上帝，《圣经·撒母耳记上》（19：41-54）描述了大卫和歌利亚的决斗。

　　古罗马以角斗闻名，当然这种公开表演的竞技格斗并非司法决斗。恺撒曾叙述他的百人队长中有两人用挑战解决争端，以显示谁在作战时行为最高尚。[2]（P369）司法决斗对于罗马法而言虽是个陌生词汇，但在古罗马也并非完全不存在，当事人不服判决时甚至可与法官决斗。

　　文化人类学表明，决斗在人类社会的早期阶段相当普遍。[5]（P84）但一般认为，决斗首先出现于日尔曼人之中。[10]（P273）几乎所有古老的日尔曼法都提到作为一种法定试罪法的司法决斗，许多日耳曼人——如勃艮第人、伦巴底人、阿拉曼尼人（Alamanni）、图林根人（Thuringians）、弗里斯兰人（Frisians）、萨克逊人、哥特人、巴伐利亚人——的早期法典皆有司法决斗的明确规定。决斗亦为古代耶阿特人（Geats）和瑞典人所采用。但西哥特王国早期的法律没有承认决斗为合法的证据，大概是受罗马文化和基督教影响较深的结果。[11]（P235）决斗与日耳曼人好斗、崇尚武力的民族习性相契合。从未被征服的日耳曼人享有极端自主独立的生活，对凶杀、盗窃、侮辱、伤害等纠纷往往彼此争斗，直至兵戎相见。凯撒和塔西佗都说过，日耳曼部落用单独剑斗来解决争端。[12]（P474-475）巴特尔库露斯甚至说：“日耳曼人的一切事情，都用决斗来解决”。[1]（ P616）后来，争斗的习惯逐渐变得温和，出现了有关争斗的某些规则。随心所欲的互相攻击得以约束，也许这便可视为司法决斗产生的渊源。

　　随着日耳曼势力的扩张、对罗马的征服及日耳曼法的发展，决斗逐渐演变为正式的司法制度，并为中世纪欧洲广泛采用。目前所知允许司法决斗的最古老法律是501年勃艮第国王贡德鲍所颁布的，他煞有介事地宣称，上帝会保证说真话者在决斗中取胜。

　　法兰克人传统上没有采用决斗立证法，《撒利克法典》最古老的版本未提及决斗，决斗后在部分地区运用。孟德斯鸠说，利普里安法兰克人接受决斗取证法，撒利克法兰克人不接受。波马诺亚听说，法国从前有一种坏习惯，即一个人可在一定期间雇佣一位决斗士为其各种诉讼决斗。可见，当时决斗裁判的习惯很流行。[1]（ P623-624）但决斗在法兰西的发展也有障碍：法兰克国王发现贡德鲍法被滥用后，要求在勃艮第依法兰克人的法律裁决案件；教士们也激烈反对。尽管如此，决斗还是逐渐流传。教会为反对决斗这种可使很多罪犯逃脱惩罚的做法，而支持消极取证制度，期望利用宗教的圣洁震慑罪犯。[1]（ P621-622）但消极取证却导致伪证泛滥，反而促使抑制伪证的决斗裁判逐渐在中世纪欧洲得到广泛运用。

　　定居意大利的伦巴底人热衷于决斗。例如，七世纪中叶，贵族阿达鲁夫勾引王后古德波佳遭拒绝后诬告王后谋反，致使王后被囚禁三年。古德波佳是法兰克公主，法兰克国王多次派人到伦巴底交涉，最后两国商定以决斗证明王后是否清白。阿达鲁夫在决斗中被击败，古德波佳得以恢复名誉和地位。[13]根据伦巴底法，若向国王控告他人犯死罪，被告可提供适当的宣誓为自己洗脱指控；若被告与控告人一起出庭，可通过决斗反驳指控。若通过决斗证实指控，被告将丧失生命或者以支付令国王满意的赔偿金赎罪；若指控未被证实，控方须支付赎杀金作为赔偿，其中一半归国王，一般归被告。伦巴底法律虽有关于决斗的规定，但《罗退尔敕令》、《利特勃兰德法律》的某些规定似乎表明，伦巴底人已不太信任决斗。[14]（P382）

　　967年，神圣罗马帝国首任皇帝奥托一世对意大利作出一项法令，规定争议依赖于书面证据真实性的有关地产的抗辩，只能基于决斗而非宣誓来判定。对不太重要宣誓的异议，是“一个可憎且邪恶的习惯，它们不应当被仿效，却在意大利发展起来，并以此使那些不畏惧上帝和不害怕立伪誓的人，凭其誓言获得了合法的表象。”[9]（P105-106） 988年，奥托二世皇帝立法规定，遗产继承发生争议，一方出示遗产证书，他方坚持认为证书为假的情形下，可采用决斗解决纠纷。该法也适用于解决封地问题。教会亦受此法管辖，但诉讼双方可另选高手代为决斗。采用决斗，一是由于教会介入导致司法取证产生弊病，二是针对当时盛行的立誓方式造成的流弊。正如奥托二世在该法的序言中指出：“如果某个继承遗产的证书被认为是假证书，而出示证书的人只要立誓此证书是真的，那么不需要经过任何预备审判，这个人就变成了遗产的主人。这样立伪誓也就产生了。”决斗当时作为贵族的一项特权，是反抗不公平的堡垒，决斗的使用被视为对贵族财产的保障。因此，“决斗取证是在皇帝强大，教皇弱小，诸奥托皇帝在意大利重建帝国雄风时才得以发展的”。[1]（ P620）

　　西西里人狄奥多罗斯的《历史文库》、彼得克特的《简略罗马史》等著作表明，决斗的习惯自世纪初就存在于高卢和德意志。即便在基督教时代，决斗风尚仍非常稳固地植根于高卢人和德意志人的习惯中。迪康吉引述的古代加泰罗尼亚文、德意志-巴伐利亚文的法律，都规定某些情况下可下令决斗。[2]（P369）

　　盎格鲁-撒克逊王国时期的立法未规定决斗裁判，11世纪诺曼征服后决斗才被引入不列颠。征服者威廉的一项法律规定，“在盗窃或杀人的指控中，如果任何英国人向一位法国人提出决斗……”。[9]（P104）但英格兰当事人之间不被强制实行决斗，两个民族被允许保留各自的习俗。[5]（P83）在英国，决斗亦称作“决斗断讼法”（Wager of battle）。有关决斗断讼最早的案例记载，是1077年武夫斯坦诉沃尔特案（Wulfstan v. Walter）。按英格兰普通法的第一部系统著作，1187年格兰威尔的《论英格兰王国的法律和习惯》，司法决斗已成为不列颠主要的裁判方式，至少在有权持有武器的贵族之间。但他也曾不屑一顾地写道，“正义很少能够通过决斗来达到”。[5]（P105）而英国司法实践中，决斗并不普遍，一些城市批准免于决斗。亨利四世早在1081年就将决斗豁免权[6]授予比萨和卢卡市民，仅保留适用于叛逆罪案件。亨利一世将一项类似的豁免权授予纽卡斯尔的市民。12世纪早期，伦敦被授予豁免权。1196-1197年的一部宪章中，苏格兰王狮子威廉将因弗内斯的市民从决斗中解放出来。大约同期，都柏林的市民也由其领主约翰授予决斗豁免权。至13世纪早期，决斗裁判的豁免权成了不列颠全岛市民特权地位的一项特征。[9]（P120）

　　斯拉夫民族历来有决斗的传统。据《古史纪年》记载，1022年辖制特姆多罗干的姆斯季斯拉夫进攻卡索吉人，卡索吉人王公列杰佳率兵迎战。两军对峙时，列杰佳对姆斯季斯拉夫说：“何必让士兵们送死呢？我们二人单独决斗一场，如果你取胜，你可获我的财产、妻室儿女及土地；如果我能取胜，我便夺走你的一切。”两人遂徒手相搏，姆渐不能支，于是祷告“圣母啊，请你助我！如果我取胜，我将为你建教堂”，接着猛将列杰佳摔倒并杀之。后其修建圣母大教堂，至今保存。[15]

　　在北欧，丹麦国王弗罗陀曾下令，一切争执皆通过决斗解决。[16]（P515） 12世纪的丹麦，一宗有关信仰的审判中有如下记载：“因此丹麦人放弃了司法决斗的习惯，并宣布各类案件皆应通过这种神判（指热铁审）来解决；因为他们认定，与人们的打斗相比，上帝的裁断能更好地解决纷争。[9]（P44）这表明丹麦先前也有决斗的风尚。冰岛传奇展示了一个hólmganga（最初在holm岛进行的设有精致程序规则的单人决斗）频繁发生的世界。依冰岛传奇，11世纪早期决斗在斯堪的纳维亚被废除；但实际上，直到13世纪决斗依然存在，[9]（P105） 甚至盛行[5]（P184）。

　　三、司法决斗的规则

　　不同于私人之间赤裸裸的武力对抗，司法决斗引进了法定规则，成为一种正式的司法程序，尽管它“是就财产或某些被控罪行而发生争议的人之间手持木棍和盾牌所进行的简单司法化了的比划而已。”[5]（P84）决斗有很具体的程序规则，但不同国家、地区和时期的规则不尽相同。

　　（一）司法决斗的类型

　　诉讼当事人之间的决斗最普遍，但决斗不限于当事人之间，当事人可要求与对方证人决斗，证人可要求与申请其回避的当事人决斗，辅助誓言人也可参与决斗，甚至不服判决的败诉方可要求与法官决斗。

　　1.当事人之间的决斗

　　若一方在法官面前指控对方，而对方声称指控者撒谎，若事实难以证明，法官就可能命令双方通过决斗一见高低，并明确规定决斗的时间、地点和武器等。双方当事人需交付决斗担保，以保证到场。[12]（P475）

　　2.当事人与辅助誓言人的决斗

　　根据勃艮第法律，发生诉讼后，若被告以宣誓方式否认指控，控方不接受其宣誓，而提出只有借助决斗才能验证被告诚实性时，被告不得放弃诉讼，也不得拒绝决斗。帮助被告发誓的人应进行决斗，因为毫不迟疑声称自己知道真相且发誓之人，不应犹豫参与决斗。辅助誓言人决斗被击败的，其他所有辅助誓言人须即刻交纳300索尔第罚款。控方若在决斗中死亡，获胜方可从死者财产中得到相当于债务数额9倍之赔偿。[14]（P383）

　　3.当事人与证人的决斗

　　波马诺亚说，当事人认为对方证人证言于己不利，可告诉法官其为诽谤者，若其坚持作证，当事人可提出决斗担保。若证人决斗失败，对方当事人会因提供伪证而败诉。若证人不愿参与决斗，可在作证前告诉当事人：“我无意为你争讼决斗，也不愿为我争辩。但是如果你愿意保护我的话，我将非常愿意地讲出我的实话。”这样，当事人就须为其证人决斗。决斗失败并非败诉，只是该证言被否决。若当事人由他人代为决斗并被击败，决斗人要被砍手。巴伐利亚法与勃艮第法都规定了与证人决斗的做法，且无任何限制。但阿果巴尔和圣亚威曾竭力反对贡德鲍有关当事人与证人决斗的法令。[1]（ P633）此外，领主的法庭如有延迟、逃避、拒绝审判等司法失误，当事人可提出上诉。波马诺亚说，有关司法失误的上诉从不进行决斗。但在宗主法庭，司法失误是由证人来证明的，当事人可与证人决斗，而不会冒犯领主。[1]（ P639-641）

　　4.当事人与法官的决斗

　　此类决斗与上诉有关。对尚武的民族而言，上诉意味着武力决斗，用原来反击当事人的方法反对法官。上诉应当场提出，“如果一个诉讼人没有上诉就离开了法院，他就失去了上诉的机会，判决也就生效了”；甚至在限制使用决斗裁判后，该规则依然有效。[1]（ P646）

　　圣·路易的《立法》宣告：上诉的做法不忠不义。波马诺亚说：控告领主应先向领主宣告放弃自己的封地，再向领主的宗主上诉，提出决斗。若领主向伯爵起诉下属，则会失去下属的臣服。因下属控告领主裁决不公犯了不忠之罪，故人们只控告领主法庭的家臣裁决不公。但这也很危险：若裁决已宣告，控告人须与全体法官决斗；若法官尚未全体发表意见，控告人须与同意判决的法官决斗。为规避危险，当事人可请求领主要求每位家臣表明观点，当第一位家臣发表意见后，控告人可指控其是谎言家，只与该家臣决斗即可。戴方丹指出，在指控裁决不公前，依惯例应允许三位法官发表意见，但他没说控告人是否应与三人决斗。当时法国无统一做法，波马诺亚所指地为克莱蒙郡，戴方丹指维尔曼多哇。

　　当一位家臣宣告支持原判时，法官会让其提供决斗担保，并确认上诉人的上诉。但他通常不会确认上诉，因为他是领主的家臣，应反对上诉，否则要付给领主60里弗尔罚金。若上诉人不能证明原判有误，须付给领主、所诉家臣、所有公开赞同原判的家臣每人各60里弗尔罚金。若有人声称裁决不公，但却不站出来证明/决斗，若为绅士，则要为其谎言付领主10个苏，若为奴隶，罚款5个苏。

　　家臣不能拒绝审判；宣判时所有参与裁决的法官皆须出席，即家臣有裁决和决斗之义务，甚至可以说，裁决即决斗。决斗失败的法官不会丧命，但对重大案件，上诉人若决斗失败，通常会被处死刑。针对家臣上诉，旨在避免起诉领主。若领主无家臣或家臣不足，可自费向宗主借用，但不能强迫其参与审判，被借用人可宣布只为提出建议而来，此时领主须亲自审案和应对上诉。若领主无钱借家臣、忽略此事或宗主不借，则其不得独自审判，案件须提交其宗主法庭。许多领主没有家臣，无法维持法庭，从而导致司法与封地分离，并产生了法兰西法学的戒律：“封地就是封地，法律就是法律。”

　　当领主不希望其法庭判决受控告，可要求国王法庭裁决。菲利普国王就曾派所有枢密院的人到柯尔比神父的法庭审理案件。若领主请不到国王的法官，且其直属于国王管辖，则可将其法庭放在国王的法庭中；若其为国王的下属领主，可逐级申请直至国王。尽管当时没有现代意义的上诉观念，但案件最终还是会到国王的法庭，因为国王是万水之源。

　　并非所有裁决不公的上诉都要通过决斗解决：法律规定了决斗的例外情形；法庭可撤销决斗担保；不得控告国王的法庭裁决不公，因为国王无上级；死罪嫌疑犯也不能因判决不公而上诉，因为他必定会为延长生命或和解而上诉。[1]（ P638-639）若提出上诉裁决不公的人决斗失败，其上诉不再存在。若他战胜对手，其上诉和所上诉的判决一并化为乌有，应进行新的审判，即决斗的胜方还要与对方当事人决斗。[1]（ P648）