创新调解机制的比较与选择（下）

　　四、调解和诉讼的衔接方式应当科学

　　我国和域外的实践证明，除非案件纠纷当事人在调解员或调解法官引导下能够进行充分和开诚布公的交流，不担心他们在调解过程中对案件所作出的妥协和让步会对法院今后还审理此案产生不利的影响，调解就很少能取得成功。因此，调解程序的保密性就成为了调解程序的核心所在。保密性原则的主要功能体现在以下几个方面：一是使调解对当事人具有吸引力；二是为当事人披露信息和释放情感提供一个安全的环境；三是通过当事人这种推心置腹的交谈让调解能更有效地进行；四是保密能维护调解员的声誉，因为它能加强调解员的公正性；五是保密能让调解协议更具有终局性，因为它给调解协议寻求复议或重新审视的空间很小。

　　尽管要完全保守调解过程的秘密很难，但这项原则必须得到遵守。除非双方另有约定，当事人以及调解员在调解中做出的或者在其他场合做出的与调解有关的所有书面和口头陈述都属于保密内容，不得披露且不得用于调解之后的诉讼程序。除有关调解员不良行为的诉讼案件外，各方当事人都不得要求调解员成为调解事项相关诉讼或仲裁程序的证人。调解员对于当事人提供的以及当事人和他们之间讨论过的所有信息都负有保密义务，这种保密义务的正当性同律师与当事人、医生与病人之间的保密义务相似。法院以及负责调解行政管理的人员因为负责调解程序的管理、评估，并负责调解员和法院之间的联系，它们也负有同样的保密义务。调解中产生的任何文件都不得进入法院诉讼程序的档案，调解不成负责审理该案的法官以及助理法官都不得接触这些文件。调解结束后，调解员向法院或者有可能对这个纠纷做出处理决定的行政机构或其他权威部门提交的有关案件调解情况的报告不应当包含调解员对案件处理的评论和建议，一般只须写明调解是否就争议的所有问题或部分问题达成了协议。如果允许调解员以书面或口头的方式向法院或法官报告调解过程中所发生的任何信息都会对案件当事人坦诚调解的态度直接或间接地产生影响。除非具备双方当事人同意公开、国家公共政策的考量或者执行达成的调解协议有公开之必要等例外情形，调解的保密原则理当得到遵守。另一方面，我们也不能错误片面地认为当事人在调解过程中使用过的所有证据都不能在今后的诉讼程序使用。凡是当事人在诉讼中能够使用的相关证据，不能因为这些证据曾经在调解过程中使用过就不能在诉讼中继续使用，这是确保法院查明案件事实真相的需要。法院可以禁止使用的证据是纠纷当事人为了解决纠纷在调解中所作让步或承诺方面陈述或相关证据以及他们要求保密的内容。

　　基于调解过程保密的要求，我们认为以下二个方面的问题值得研究和探索。一是在庭前参与案件调解的法官一般不应当参与该案后续的审理。如果调解案件的法官也是调解不成继续审理该案的法官，那么调解过程的保密性就无从谈起。一方面，双方当事人在调解过程中所作的让步或承诺就有可能影响法官依据事实和法律对案件的公正裁判。另一方面，双方当事人的这种担心很可能会减低他们在调解过程中的自愿性，降低调解质量和成功率。二是反思“诉讼和调解无缝衔接”的提法，科学规范调解和诉讼合理和有效衔接的方式方法。当然，为了节约司法资源，在双方当事人合意的前提下，我们认为调解员或调解法官可以把调解过程中有待解决的动议、重要的法律问题和证据交换的过程以及其他一方当事人已经作出的对纠纷解决可能有利的行为用书面和口头的方式告知法院或法官，以利于提高审判效率。

　　五、查明案件事实真相不是调解成功的充要条件

　　调解在本质上不像法庭审判一样是一个查明案件事实真相的过程，认识到这一点非常重要。因为调解要取得成功除了调解员或当事人对案件的事实要基本了解外，还取决于其他一些重要的因素，比如双方当事人调解的诚意、调解员或调解法官的态度、法律知识、专业知识和诉讼成本等等。可以这样说，一个案件即使调解员把事实完全搞清楚了，调解也不一定就会成功。

　　调解员或当事人认定或了解事实的方式也和诉讼不一样。调解主要是依靠保密性原则的保障作用，让当事人自愿坦诚地说出实情。有一些事实需要书面的证据来证明，比如说关于赔偿的具体数额等；有一些事情就不一定要证据来支持。因为当事人之间发生的事情他们自己最清楚，如果一方当事人确信对方是在撒谎，他这一方随时都可以终止调解程序。事实上，一旦要求什么事情都要依靠证据来证明的时候，事情本身就可能离真相越来越远了。因为证据可能灭失，可能被隐藏，但真相是客观存在的。因此，调解过程中我们在诉讼程序中使用的证据规则就基本不适用。

　　但这并不是否定了解案件事实对调解成功的促进作用。除了家庭亲属和邻里之间小的纠纷外，为了处理大部分矛盾纠纷弄清案件的基本事实是非常重要的。因为首先基本掌握纷争的事实关系，再根据事实关系适用道德、常识、社会普遍认同的规范意识或者法律，才有可能保障解决方案的正当性，经得起时间的考验，真正达到案结事了的目的。我国和域外解决纠纷的实践也充分证明了这一点。在我国的司法实践中，简单的、事情清楚的案件容易调解，复杂的商事案件的庭前调解率远低于普通的家事和民事案件，庭前双方当事人充分交换证据的案件比没有交换证据的案件调解的可能性大，一审开庭后调解成功的可能性比没有经过开庭就调解好的比率要高得很多。这说明弄清案件的基本事实是处理纠纷的重要环节。一些西方国家采用的早期中立评估、小型审理、简易陪审团审判和私人法官等方法的实质就是用较少的时间和成本对纠纷案件的事实和法律问题做一个大致的评估，以利于找到一个较为公平合理的纠纷解决方案。

　　六、律师是否参与调解当事人应协商一致

　　在调研的过程中，有相当一些地方的法院反映凡是有律师参与的案件庭前调解率低，他们反对律师参与调解。美国也有部分州的法律规定调解员有权拒绝律师参与调解。对这个问题，我们应当辩证地看待这个问题。目前确实有部分律师对调解的社会价值认识不足。一方面他们认为案件调解结案他们争得的报酬比诉讼的少。另一方面他们认为诉讼更能体现他们的聪明才智。这不是我们一个国家存在的问题。英美和欧洲大陆也曾经出现过类似的问题，我国香港地区目前还存在这种认识。解决这个问题还需要时间。

　　我们认为，如果一方当事人有律师，另一方没有，那么这个案件进入调解程序对后者是不公平的。因为调解程序不像在法院的诉讼程序一样，一方当事人没有律师法院还可以为其指定律师为其提供援助。因此，这个时候法院应当要求双方当事人达成一致，要么都有律师，要么应该都没有，调解程序中不要求律师必须参加。域外的调解经验显示，如果当事人经过调解签署的协议对他们有法律上的约束力，当事人最好在签署之前能得到律师的建议；调解过程不让律师参与，当事人签订协议之后请律师做事后的审查往往会限制律师有效审查的能力。

　　七、调解协议的效力应当分情形作出规定

　　参与调解的当事人如果调解不成，不会对他们的诉讼权利产生影响，任何一方都有权去法院打官司。然而，如果通过调解达成了调解协议，纠纷当事人在法律上的权利和义务就会在不同程度上受到一些影响。在某些情况下，纠纷的当事人只是希望他们的协议起到一个备忘录的作用或者产生道德上的约束力。调解的目的只是讨一个说法。在社区或乡村的邻里纠纷中这种情况比较普遍。他们不需要法院出具有强制执行力的调解书。也有部分调解协议需要得到行政机关或权威部门的批准才会生效。还有一些当事人希望他们的调解协议今后在法律上有约束力，要求法院对调解协议进行审查并出具与判决和裁定有同样法律效力的调解书。我们应该注意的是，如果所有的调解协议只要一经达成就具有判决裁定相同的约束力，当事人选择调解时就会持非常谨慎的态度，也不一定完全是一件好的事情。（最高人民法院司法改革办公室·方金刚）