P2p公司与投资人签订的《个人借款咨询服务协议》的性质与效力的法律分析
发布日期：2016-10-13 作者：110网律师
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P2P金融指不同的网络节点之间的小额借贷交易（一般指个人），需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。借款者可自行发布借款信息，包括金额、利息、还款方式和时间，自行决定借出金额实现自助式借款。 在相当长一段时间内，中国小微企业的融资需求始终无法从银行等间接融资渠道中得到满足，这也为国内P2P金融平台发展提供了空间；几年时间内，中国P2P金融从无到有，并展现出强劲的发展后劲。目前国内的p2p运营模式主要分为三种：第一种也是最合规的，就是纯粹居间运营模式，不参与借贷，不提供担保，只为借贷双方提供撮合服务、贷前咨询、贷中贷后管理服务，收取一定的管理手续费；第二种不直接参与借贷，但为借贷一方提供增信服务（比如担保、负责式审核等），收取相应的管理手续费或者担保费，同时对借贷双方的资金归集、划扣提供服务，同时也利用自有资金为借贷双方提供其他附加服务（包括为出借方设立风险储备金、为无法满足借款条件的借贷方提供小额贷款等）；第三种模式为自融自贷的违法模式。
以上三种模式，第一种为未来p2p行业发展的趋势，第二、三种模式逐渐会随着最近出台的网贷监管新规会面临整改或者取缔。但是，目前国内90%以上的p2p都是违法经营或者不合规经营，严重的甚至涉嫌刑事犯罪，比如涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。既然90%的p2p是违规违法经营，那么这就涉及到这些公司对外吸收投资时，与投资者签订的《个人出借咨询与服务协议》的效力问题。
笔者结合自身实务的感想以及既有的各地法院的判例，就投资者与p2p公司签订的《个人出借咨询与服务协议》的效力问题做出如下分析：
1.针对合法合规的p2p平台与投资者签订的《个人出借咨询与服务协议》，法院认定倾向为：合法有效。此种情况下被认定为合法有效需满足几个要件：A.p2p公司需要有相应的资质和经营范围：包括工商经营范围是否包括投资咨询管理、金融信息服务等，是否在当地金融办备案B、p2p公司只是向借贷双方提供咨询、管理、风控、撮合等居间服务的话，且并未参与借贷，也并未归集资金，投资者的投资款与合同约定的投资渠道对应，平台只是收取约定的管理费；C、无合同法第53条规定的无效事由。以上三点满足的话，《个人出借咨询与服务协议》的性质实际上为合同法规定的“居间合同”，即p2p平台为居间服务方，为交易双方提供居间服务，不参与交易，不为交易提供任何担保或者暗示担保，也跟交易双方无任何关联关系或者利害关系。
2.针对操作不合规、不合法的p2p平台与投资者签订的《个人出借咨询与服务协议》，法院认定倾向：区别对待
2.1针对一些操作不合规，但并未违反法律的强制性规定的且p2p平台也未实质性参与借贷，只是在为投资者提供投资方式时（比如投资方式一般为两种：1.一种是由p2p平台推荐，投资者直接与借款人签订出借合同并完成出借；2.一种是由平台推介，投资者购买债权转让人的债权），在推荐的债权转让过程中有违规行为：比如，推荐的债权重复转让、拆分债务期限、错配债权债务以及虚立转让债权。在此过程中与投资者签订的《个人出借咨询与服务协议》的效力，法院认定倾向为：可撤销或者可变更。此种情况下被法院判决协议撤销或者撤销其中的某几款亦或是变更合同的某几条内容，纠正不公平或者不合理的合同条款，从而将双方的权利义务趋于平衡。主要有如下情形，法院会予以撤销或者变更：A.合同条款约定的具体的投资期限（也即出借意向期限），一般投资者?家晕?闷谙抟坏剑?p2p须协助其完成投资款的回收，但是该条款仅仅只是意向出借期限，按照个人出借咨询与服务协议的其他条款约定，投资期限到期之后不能回款，须向平台申请转让债权，才能退出。这样，万一永远没有人受让投资者的债权，那么就可能永远回收不了投资款。再则，投资者原本在签订协议之时已经受让了债权，按照民法原理，受让的债权期限理应与协议约定的意向出借期限一致，但是往往受让的债权履行期限与投资者的投资出借期限不一致，p2p未经投资者同意单方延长受让债权的期限（这些情况的出现是因为平台拆分了借款期限，无法与投资者的出借期限形成一致，为了弥补这个漏洞，故p2p平台设计了只能通过债权再次的方式来作为投资的退出机制）。此外，还有的平台虚立债权标的，或者重复转让债权，使得投资者的投资款在期限到来前无法正常回收，此种情况就涉及平台欺诈或者与投资者订立显失公平的条款，可以申请撤销或者变更合同。
2.2针对一些违法操作，例如：非法集资，变相设立资金池，搞资金归集或者变相放贷赚取点差的p2p，法院认定倾向：无效。这种模式的p2p平台，目前市场上还有很多，他们要么以投资类公司运营要么以金融信息类公司运营。这类公司分可细分为两类：第一类背后有着大的集团公司资金支持，资金充足，一般不会存在兑付困难，另一类是孤立公司，没有财团支持，在集资过程中，由于风控原因导致资金链断裂，从而发生兑付危机，一般下场就是涉嫌刑事犯罪，要么是非法吸收公众存款罪，要么是集资诈骗罪，也有被认定为非法经营罪等。该类公司因为处罚红线，吸储、集资、诈骗、放贷等，故法院一单查明平台有上述情形，一般会将《个人出借咨询与服务协议》认定为无效合同，认定无效的法律依据一般会援引合同法第52条的无效事由：要么是违反法律的强制性规定，要么是以合法形式掩盖非法目的亦或是扰乱金融市场秩序，损害社会公共利益。
故投资者在选择p2p平台投资时，一定要千万注意平台是否正规，是否有经营资质，所投资的项目是否真实存在。如果已投资的款项已逾期，平台是否由完善的风险管控方案，如果已经投入黑平台或者投入自融平台，现今平台是否正常运营，必要时须采取法律措施，防止平台抽逃资金，卷款跑路。在面对投资期限已过，款项未正常回收的情况下，我们一般建议，先上门实地考察公司是否正常运营，如一切正常可选择通过司法途径追索公司清偿责任。必要时马上申请法院对公司或者参与借贷集资的法定代表人、股东的账户先行查封，防止转移。然后向法院起诉对与公司签订的《个人出借咨询与服务协议》进行认定，法院审查认定结果无非是直接宣布合同无效，判决实质参与放贷的平台返还投资款；或者审查下来平台合法运营，投资者另案向受让的债务人进行主张债权。
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