中外文商标近似性判断的考虑因素

2008年，苹果公司申请注册第9类计算机、调制解调器等商品“SNOW LEOPARD”商标，2009年推出了一款名为“SNOW LEOPARD”的计算机操作系统，不过，苹果公司的商标被商标局和商评委驳回了注册申请，理由是：在此之前，江苏雪豹日化有限公司在第9类注册了“雪豹电器XUEBAO及图”商标。苹果公司不服商评委裁定，向法院提起了诉讼。此案经过一审、二审，北京高院最终维持了商评委的裁定，苹果公司依然没有能够注册“SNOW LEOPARD”商标。
本案主要涉及中英文商标如何进行认定近似的问题,即“SNOW LEOPARD”与“雪豹电器XUEBAO及图”构成近似商标吗？在“雪豹电器XUEBAO及图”商标中，“电器”一词在第9类不具有显著性，“XUEBAO”是“雪豹”的拼音，当图形和文字构成组合商标的时候，文字起到的区别性作用更强。所以，本案主要考虑“SNOW LEOPARD”商标与“雪豹电器XUEBAO及图”中的“雪豹”是否构成近似。
《商标法》第三十条的规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”该规定的确立了商标申请在先原则，即两份及以上的相同或者近似的商标申请在同一或者类似的商品上，在先申请的商标予以注册，在后申请商标的一概驳回。现在商标申请的数量非常大，产生相同或者近似商标的几率很高，很多商标因为在先有相同或者近似商标而被驳回。而在商评委和法院，不服商标局有关商标近似认定的案件占了相当大的比例。如何判断商标近似问题，是司法实践中的焦点。其中，有一类商标的判断常常产生分歧：即如何对中外文商标的近似性进行判断。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”可见，在判断商标是否构成近似的时候，最重要的还是以是否容易导致混淆为判断标准，这里的混淆主体应是相关公众，不是所有的消费者。中外文商标近似性的判断也是如此。
在苹果公司“SNOW LEOPARD”商标案件中，商品相同或者近似应该是没有争议的，关键点在于：诉争商标“SNOW LEOPARD”与引证商标“雪豹”是否构成近似。首先，我们比对商标标识本身的音、形、意。诉争商标与引证商标的音不同、形不同，关键在于意是否相同。诉争商标由SNOW和LEOPARD两个单词及构成，英文中有些单词有多个含义，有的单词含义单一，这两个单词属于含义比较单一的英文单词，SNOW一般翻译成“雪”或者“下雪”，而LEOPARD则翻译成“豹”，这两个单词组合在一起，一般会翻译成“雪豹”，没有其他的含义。这样看来，诉争商标与引证商标的含义是相同的。其次，我们分析一下两个商标注册的商品种类的相关公众，这两个商标都注册在第9类计算机类，计算机类的相关公众应该属于普通消费者，具有平均的文化程度，对英语有一定的认知，有可能知道SNOW LEOPARD这两个单词的含义。结合这两点，可以得出诉争商标与引证商标属于近似商标，如果诉争商标被注册可能会造成相关公众混淆的结论。
在这个案件中通过对诉争商标中英文单词含义与引证商标中中文单词含义的比对，认定了中英文商标构成了近似。但是，不能就此认为中外文之间含义相同就可构成近似商标，本文认为在中外文商标近似性的判断中应注意以下几个因素：
1、英文与其他外文有别。
因为我国目前学校的外文教育以英文为主，所以在我国人们对英文认知程度较高，当英文商标含义与中文商标含义相同时，更容易产生混淆。而其他语言在我国掌握的人很少，一般情况下即使其他语言的商标含义与中文商标含义相同，因相关公众没有辨识能力，也不易产生混淆。所以，在判断的时候英文商标有别于其他外文商标。
2、英文商标中应考虑相关公众对英文词汇的熟识程度。
就相关公众而言，有的商品和服务对应的相关公众英文水平可能高，有的商品和服务对应的相关公众英文水平可能低，应个案分析、区别对待。
另外，有的中文对应数个英文，其中可能一两个英文是我们熟知和常用的，但是有的英文可能是我们不熟悉的。有的英文列入了四级词汇表，有的英文列入了六级词汇表，有的甚至没有列入词汇表。判断的时候应该考虑相关英文在相关公众中的熟知程度，对于相关公众不熟知的，不宜判断为近似商标。
3、中外文商标间是否为唯一的对应关系。
这里主要指中英文商标。中英文商标之间如果是唯一的对应关系，或者即使英文商标有其他的翻译也是与中文商标很接近的，认定近似的可能性较大。如果中英文商标并非唯一的对应关系，英文商标翻译成中文有若干种并不相同的中文意思，那么不宜认定为近似商标。
4、考虑诉争商标是否已经通过使用产生了知名度。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时……对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”根据该条的规定和精神，对于已经投入使用时间较长并建立较高市场声誉的商标，如果没有证据证明诉争商标与引证商标已经产生了混淆，那么应该尊重这种市场实际，不宜认定为近似商标。
综上，在判断中外文商标是否构成近似的时候，应以是否容易造成混淆而主要的判断原则，在考虑相关公众的基础上，从音、形、意和整体四个方面对中外文商标进行比对，保护商标注册申请人和其他权利人正当的、合法的权益。

                                                                                                                               赵赵虎 律师