“安慰函”争议之法律辨析

近年来，因“安慰函”产争议并诉诸法律的案例不断出现。典型案例有中国银行（香港）有限公司与辽宁省人民政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案中，其中由辽宁省政府出具的关于协助还款的《承诺函》，被最高法判决认为“不构成法律意义上的保证”，进并判定“中银公司依据《承诺函》要求辽宁省政府承担保证责任于法无据，本院不予支持”。该案中的《承诺函》可否归属于仅具有道义上帮助意义的“安慰函”，何谓“安慰函”呢？

安慰函是指一国政府为其下属机构或母公司为其子公司融资而向贷款人出具的一种书面陈述，表示知悉并支持、愿意为该下属机构或该子公司的还款提供适当帮助。具体到法律（法规）层面的界定，仅出现在《国务院办公厅关于做好地方政府性债务审计工作的通知》（国办发明电[2011]6号）之第三（四）3点规定：“3、审查地方政府（含政府部门和机构）及主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，在2010年6月《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号）下发后，有无以承诺函、宽慰函等形式，或以财政性收入、行政事业等单位的国有资产为政府融资平台公司融资行为违规提供直接或间接担保的问题。”
在实务中，“安慰函”的常以“承诺函”、“宽慰函”、“确认书”等形式出具，措辞近似于保证，如“负责解决”、“不使***在经济上蒙受损失”等等。因《预算法》第三十五条项下第四款规定“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》第四条第 （三）款项下亦有“......不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”规定。故地方政府一般不对他方的债务提供担保。而企业之间的担保一般不被禁止，但母公司等出于各种考虑，实践中采取出具“安慰函”的形式促成子公司等对外交易的达成。
出具“安慰函”的一方，如违反“安慰函”的约定，是否应当承担相应的法律责任呢？如果出函人没有按照文件约定履行承诺，则债权人有权提起违约赔偿之诉，这一点在英美法系和德国法项下的案件处理已成为共识。在中国的司法实践中，有人认为“安慰函”仅具有道义上的帮助义务，不具有法律上担保效力和被强制执行的效力，“安慰函”的作用是为了将来有个和对方沟通的筹码，特别是在地方政府出具“安慰函”的情况下，相当于政府的口头凭据，万一项目出现问题可作为和政府沟通的依据。但笔者认为，“安慰函”性质上虽不归属于保证，出函方也不可随意背弃“安慰函”的承诺，否则有背“诚实信用”原则。在地方政府出具“安慰函”的情况下，追究其违约责任确实存在法律和现实的困难，但在企业对外出具“安慰函”的情况下，如该企业违反其在“安慰函”中所做的承诺，债权人还是可以追究其违约责任的。在具体操作中，以下两点意见供参考：
（一）“安慰函”中明确约定出函方的义务，且该等义务的履行具有可操作性。
（二）“安慰函”中明确约定违反相关承诺后出函方应向债权人承担的具体违约责任。
另外，日前公示的第三中级人民法院审理的某银行与某股份公司合同（安慰函）纠纷一案中判决书显示“**公司并无根本违反《安慰函》承诺，作出影响**银行行使债权的不当行为。**公司在《安慰函》中已明确**司对***公司的债务并无担保责任，**公司也未在《安慰函》中明确约定或承诺违反相关承诺后应向**银行承担的具体违约责任”。该判例虽以债权人败诉结案，但从判决书的表述来看，如出函方确实存在违背承诺的情况，且《安慰函》里又明确约定了违约责任的话，债权人是有可能获得违约赔偿的，该司法判例或许可以给大家些许启事。