尼克拉斯·卢曼：法律作为一个社会系统

　　在法理学和社会学的传统分工中，法理学关注规范，而社会学则关注事实。法学家的任务是阐释并适用规范，而社会学家则将注意力集中在法律的存在语境，即法律的社会条件和后果上。但是，这种传统的观念即使是在汉斯。；凯尔森对法律做出最为精准的阐述时就已经过时了。“社会动力学”的进路和利益法理学已经把法律的适用与那些在型塑规范的时候并未考虑但是在法律文本形成后必须加以确定的事实联系了起来。实用主义曾宣称所有法律的实际适用都必须考虑法律的不同构造将如何影响法律的产出；这种构造不仅关系到对法律系统中未来的决定会产生什么样的影响，也关系到在社会实在中对实际后果的控制。

　　从本世纪初开始，法理学与社会学之间严格界线的最终消融使得人们希望社会学能够为司法做出贡献。但是，从法律的视角看，社会学的功能更多的仍然体现为一种辅助性的科学。除了某些例外（例如制度的概念），社会学对法律理论没有产生任何影响，对法律教义学也极少发挥作用。同样，对于是否有一种能够为法律提供信息的、被称之为“法律社会学”的特殊的学科，还是说社会学的所有分支都能够做到这一点，仍然是不清楚的。一种充分的关于法律教义学或法律理论的社会学依旧处于缺位状态。[1]

　　在过去的二十年中，在上述问题上并没有取得多少进展。然而，十分明显的是那种有关社会学能够对司法做出贡献的乐观预期已经消失并变得更加注重实际。就目前而言，我们无法期待法理学，或者社会学能够从根本上改变对这些问题的提出方式。令这两个学科的学者们感到吃惊的是，这种改变来自别处——来自于那些正在更加引人注意的、被冠以一般系统理论、控制论（第三或第四代）、多值逻辑、自动理论、信息理论、以及一种自我指涉的自创生系统的一般理论（正是本文所关注的）之名的研究当中。[2]

　　这种经由一般自创生理论的迂回前进，在当前制造的混淆多于其所带来的澄清，导致的困难和问题多于它所能提供的答案。这种混淆与如下事实密切相关：这一理论起源于数学、生物学、或者神经生理学，而并不处理心理的或社会事实的问题。迄今为止在对于系统的讨论中并没有为那种在“意义”媒介帮助下实施其运作的系统提供空间。新的发现是，生物系统——如果不是一般意义上的物理系统——是以一种循环的、递归的、自我指涉的运作模式为特征的。产生于这一发现的分析模式在其对自我指涉的独特性的诉求中抛弃了“主体”的概念。当然这并不必然意味着心理系统和社会系统现在也将被依据生物系统的模式进行阐释。他们之间一种简单的类比，即作为一种仅仅是从生物学术语到社会学术语的隐喻式的转换，是无法达到所期望的目的的。真正的挑战毋宁是建构一种关于自创生系统的一般理论，它能够与现实中各种各样的基础相联系，并能够记录和处理来自诸如生命、意识以及社会沟通的不同领域的体验。当前的不确定性主要应当归因于以下事实：这样的一般理论还没有被建立起来，以及因此人们常常过于直接地适用那些借自于数学或生物学的概念，而没有充分考虑到这种转换的适当性。

　　在将自创生系统理论应用到法律这一特定领域的时候，还有一个额外的问题是关于多维层面上的协调。人们只有在考虑到法律是社会的一个次系统这一事实时才能把法律视为一个社会系统，而且同样也还存在着其他的次系统。把社会看作是一个分化的社会系统需要一种社会系统的一般理论作为前提，这种理论不仅能够处理作为一个整体的广泛的社会系统，也能够处理其他的社会系统，例如面对面的互动系统，或者组织系统。理论上的结论因此必须能够被跨越多个层面进行分配，而且这种结论必须检验法律所声称的是否对作为整体的社会有效，或对所有社会系统和所有自创生系统都是如此。

　　接下来的反思将聚焦于法律系统，因此也就必须在很大程度上忽略那些多维层面上的协调问题。[3]在面对一个相对具体的研究对象时，这种忽略将会导致表现出一种过度的抽象。读者们无需受到这一点的困扰，也不必将这一点视作是这种方式的科学特征的证据。实际上，只有通过这种方式人们才能使一般性的理论面对所考察的具体领域的现实，去发现这种理论是否是有用的，以及还需要怎样的改进。

　　Ⅰ

　　有两种创新特别适宜于在一种理论地建立起来的法律社会学中使用：（1）社会分化理论，受一般系统理论启发，将分化视为系统中系统/环境关系的建立；以及（2）这样一种假定：这种分化只有通过在正在分化的系统中建立起一种自我指涉的封闭时才有可能。没有这种封闭，系统就无法将它自己的运作与环境中的运作区分开来。 在这两个概念的帮助下我们可以理解法律的社会特征以及法律系统自身的反身性成就。换句话说，法律教义或法律理论能够被当作法律系统自我指涉的一种表述而得到更好的理解。然而，这种理解要求一种更加精确的描述模式——而不是那种惯常采用的办法——即一种与系统理论相一致的描述。

　　这样的表述——例如那种在法律与社会之间存在关联的说法（这种说法预先假定法律是外在于社会的）——是特别应该避免的。法律系统是社会中一个分化的功能系统。因此，在它自身的运作中，法律系统的运作是持续地致力于进行系统的自我生产，同时也是整个社会系统的自我生产。在这一过程中，它使用沟通的形式，这种形式由于其难以理解的品质，无法抽象到以至于完全可以从正常的、可理解的意义中移除。这不仅意味着法律系统为社会满足某种功能——即它服务于社会——这也意味着法律系统参与对现实的社会建构，所以在法律中，如同在社会中其他地方一样，语词的原初意义（姓名、成员、客体和行动的指定等等）能够，也必须被预先确定。因此，在法律系统中，米勒先生就仍然是米勒先生。如果他仅仅是声称要成为米勒先生，而这个问题又必须在法律系统中加以检验，那么一种可以被普遍理解的语言对于解决这个问题是不可缺少的。

　　然而，法律系统在许多方面与社会中法律的环境是有区别的（当然也与其社会外的环境有所区别）。法律不是政治、不是经济、不是宗教也不是教育；它并不生产艺术产品，不治疗疾病，也不传播新闻，尽管所有这些都不再继续的话法律也无法继续存在。因此，与所有自创生系统一样，法律在很大程度上依赖于其环境，那种作为整体的社会系统的人为功能分化只是增加了这种依赖性。然而，作为一个封闭的系统，法律在其自身的运作维度上是完全自治的。只有法律能够说什么合法而什么不合法，而且在决定这些问题的时候法律必须总是指涉它自身运作的结果和对系统的未来运作有可能产生的后果。在它自身的运作中法律必须再生产它自己的运作能力。它通过这种循环性达致自身结构的稳定性，而不是像有的人所认为的那样通过偏好的投入或有价值的产出。

　　在这种概念化过程中，法律的依赖性和独立性都比在那种惯用的“相对自治”表述中得到了更加有力的强调。当社会学理论被用于型构一种有关法律系统的理论，比起人们倾向于注意法律的常规活动，它揭示了更多依赖的方面和更多独立的方面，并因此将抛弃那种无定形的“相对自治”的表述。分化导致了一种逐渐上升的关系，在其中依赖的方面和独立的方面同时增长，因为分化导致了系统与环境的相互关系中更高的复杂性。由于这样的原因，法律系统的自治概念不能在依赖和独立的因果关系维度上进行阐述。自治的概念仅仅指涉系统运作上的封闭，作为其开放的条件。[4]

　　然而，这种理论要想具有说服力就必须能够成功地精确定义构成系统封闭性特征的元素，以及这些元素如何决定系统的开放。这可以通过对法律所特有的特定元素运作的构成物（只在法律系统内发生）和它们是如何通过相互的指涉而被再生产的更为精确的描述而达致。

　　法律以一种其他系统所不具有的方式处理规范性预期，从而使它能够在冲突的情形中维持其自身。[5]当然，法律并不能保证这些预期不会遭遇失望，但是它可以保证这些预期即使在失望的情形下也能够被维持，而且人们可以预先知道这一点并就此进行沟通。因此从社会学的视角看，规范性不是别的，而是一种反事实的稳定性（counterfactual stability）。换句话说，由于它对预期的维护，法律使我们从这样一种要求中解放出来：我们要从失望中进行学习并适应它。因此，法律坚持解决冲突的预期（同时使其有可能发现并经受冲突），是因为它包含了一个谁需要从失望中学习而谁不需要的基本的决定（尽管它在具体案件中有可能是不明确的）。

　　处理这些预期需要一组包含了一个正值（正义）和一个负值（不正义）、并且人为地排除了矛盾（正义是不正义，不正义是正义）以及其他价值（实用、政治的便利等等）的二元符码（binary code）。这种符码化对于法律系统的分化具有十分重要的意义，因为它为系统提供了其自身内在的复杂性建构形式。任何进入法律相关性领域的事物要么是合法的，要么是不合法的，而任何不能附着于这一符码的东西只有当它在关于正义或不正义的决定中作为一个基础问题是重要的时候，才具有法律上的重要性。

　　我们可以通过更细致的分析来说明，这种符码化满足了两方面的功能。它的第一个功能在于依据法律的特定任务而使系统分化。它通过规定预期或者使预期失望的行为将会引发积极的或消极的评价来模拟预期失望的问题。在这个程度上，符码与法律的功能是联系在一起的。然而与此同时，符码化也服务于系统正在进行中的对一致性的检验过程，即系统记忆的现实化。由于记忆并非其他而是对一致性的检验，而且为了这一目的，法律——甚至可能是在神经生理学的维度上[6]——预先设定一组可以同时确定一致性和非一致性、并能够将它们与进一步的运作相联系的二元符码。由是，第二个功能服务于系统的自创生再生产——系统的再生产复杂体的封闭性。这使得有可能根据这一过程是否与先前的过程相容这一关键问题来考察所有规范性预期的处理。毫无疑问，这样的系统能够发展出反身性的过程并且最终达到自我反省。它能够规制它自身的规则，并因此合法地规制法律中的改变。进一步的，它能够从它自身的视角（例如根据正义的观念）把法律系统当作一种整体来评价。

　　Ⅱ

　　本文的下一部分将讨论这一理论出发点所带来的一些后果。尤为重要的是这一理论所导致的那些与先前人们接受的观点不同的那些方面。

　　A

　　有关法律自创生理论的一个特别重要的含义在于，系统的边界必须不能像过去所习惯的那样进行确定（即使是以那种以社会学为取向的系统理论对法律所做的那样）。迄今为止法律要么是从法理学的角度被作为一个规范的复杂体来对待，要么是在对实际社会行为的概括中作为知识系统来对待。在过去法学家把法律系统看作是一个巨大的文本。或者，如同在社会学中习惯做的，把焦点转移到与法律有关的机构，无论这些机构是组织（首先是法院）还是法律职业。这种视角允许把这些问题经验地当作“进入法律”来对待。但是在法律系统和作为组织基础和权力来源的国家之间进行清楚的划分是十分困难的。政治对法律的影响被看作是一种“投入”。此外，作为整体的法律系统甚至被从政治系统的视点来进行理解，即作为一种政治的附属。由于它的矛盾性，这种观点在法学家对待法律与政治的关系的态度上留下了明确的印记。[7]

　　对法律系统具有一种自我指涉的、封闭的特征的假设导向了一种关于系统边界的完全不同的观点。它们不是在机构的层面上，而是在运作的层面上被界定。而且，对于那些社会学的观察者来说，很明显的是，系统的边界是由法律系统自身来确定的。据此，所有制作法律决定或者拒绝此种法律决定的沟通都是法律系统的内部运作，即使它是由邻居间的争吵、交通事故、警察的行动或者其他事件所引起的。满足这样一点就足够了：沟通在系统中被指派了一定的位置，并且它由于使用了合法/不合法的符码而已经发生。当然，法律仍然能够被从外部进行观察，例如在新闻报道中。此外在教育系统中也有一种以教育为目的的对法律的分析，它仅仅模拟法律事件而并不希望做出决定。因此并非所有对法律的指涉都是法律系统内部的运作。但是只要有沟通发生在司法语境中、在预防法律冲突的语境中、或者在一个对法律进行改变的语境中——即在规范性法律预期的处理中——我们就是在处理法律系统的内部运作，而且这一运作同时确定了法律系统和造成法律问题出现的日常生活语境之间的界限。

　　这些边界是研究法律系统滤出效应（filtering effect）的好地方。例如人们可以清楚地认识到在进行中的生活关系中（婚姻、工作关系、邻里关系）诉诸于法律去强制一个人自己的观点是多么的困难。二元符码的严格性使这种困难的原因变得清楚：断言某人的法律地位与把相反的观点视为不合法是联系在一起的。同样，对远东法律文化的观察使我们发现，诉诸法律也可以被解释为是一种想要挑起冲突的企图，并且因此它是被制度化地加以阻止的。

　　明确的是，在法律的复杂性、其结果的不透明性以及这种阻止的起点有多高之间存在着一种关联。在对不同文明进行观察的时候，我们都会发现腐败是一种常态现象，它对法律系统的潜在使用者同样有着消极的影响。法律中的腐败是一种常态现象：我们必须现实地假定法律符合于占支配地位的利益，它无法以其他方式行动而仍然被接受（当然这并不意味着腐败是正式法律政策的一部分，或者被有意识地培养）。更让人吃惊的是法律能够被从腐败净化的程度。伴随着腐败的减少，阻止的起点也因此被降低，人们对公正的法官获得了信心。然而，这种降低本身也导致了法律复杂性的增加。由于可能将人们从法律系统中滤除的腐败的减少，案件的数量和多样性都在增加，作为结果对于规制的需求也增加了。伴随着这种复杂性的增加，阻止的起点从腐败转移到了复杂性。它由此获得了一种形式，如果反对这种形式，法律系统自身就是无力的，而且这种形式也成为了贯穿整个法律历史一再出现的抱怨的主题。[8]

　　如果人们接受了一种自我指涉的自创生理论，那么这样一种假定就是没有意义的：假定法律的结构，即规制法律系统运作的生产的东西，能够被特定化为投入和产出。结构的特定化总是以系统自身的运作为前提。这并不与以下假定相矛盾：即一种在法律方面与占主导地位的利益共谋的假定，也没有排除一个外在的观察者能够在一种投入转化为产出的模型帮助下描述法律系统。但是这样一种描述将会被强制给予这种转化的功能以一种“黑箱”（black box）的形式，并且考虑这样的事实：即法律可以在任何时候调整其对于环境的反应，它甚至能够在外部利益不发生的改变的情况下变化，因此它并不是像简单机器那样运行。*无论如何，在这些因素都被纳入考虑的情形下，从一种投入/产出的模式转变成指我指涉系统的理论是有道理的。[9]它更符合事物存在的状态。

　　B

　　这种封闭的自我指涉的法律系统的理论，它的最大优点可能在于它与法律教义和法律理论观点之间密切的相似性，一种由于其间离效应（alienation effect）*同时提供了惊异和激扰的接近性。[10]社会学理论并不仅仅试图重建法学家的行动，同时也包括他们的观念，或者至少是法律系统产生自我观察和自我描述的方式。在这里我们并不是以一种传统的方式——思维模式与利益或社会地位联系在一起，并在这些术语中进行解释——关注“意识形态的批判”或者知识社会学。

　　我们的立足点是这样一个命题：即一个自我指涉的系统只有通过同时发生的自我观察和自我描述才能够把它的运作联系起来，并对这些运作进行再生产。简单地说，人们需要“理由”以能够有选择地处理众多可能的内部关联，并检验一致性和不一致性。因此，所有对预期的处理就常常伴随着一种监督式的观察，通过这种观察，世界被观察的方式也就是它自己被观察的方式——也就是说，人们在系统中正确或不正确的沟通本身也就是沟通的主题。从这个社会学的视点出发，人们可以在这里谈及“冗余”（redundancy），即个别运作的惊异效果的减少。[11]

　　每一个复杂系统都必须在变化性——即其基本元素的数量和多样性——和冗余之间求得平衡。在一个复杂的环境中它不可能以一种完全刚性的方式运作，而没有任何惊异。更重要的是，这一系统必须向打乱常规实践的激扰开放。然而，如果法律要想提供安全，这种开放性也不能走得太远。这里必须有一种对冗余的供应，这样就能依赖于一种或多种元素的知识（例如关于重要的法庭决定的知识，或者有关法律的决定的知识）去允许对法律在具体情况下将如何行动进行推测。

　　这一关于变化和冗余的相对程度的问题是与系统和其环境的关系紧密联系在一起的。人们可以继续采用这样的假定，即在有弹性的和刚性的系统的互动中，有弹性的系统会适应于刚性的系统，就像沙子能适应于石头的形状而石头不会适应于沙子一样。一种产生了较高程度的变化性的关于论证的法律文化，即强调每一个案件的个别本质以及满足于像“比例”或者“利益平衡”这样空洞的一般命题，将会倾向于开放法律系统以适应于刚性的环境系统，例如其形式由科技或者资本投资所决定的大规模的组织。而一个刚性的、具有高度冗余的法律系统将能够面对其环境中更加有弹性的系统而维持其自身——无论社会后果将会是什么——并将这些具有高度弹性的沟通媒介，例如货币或政治权力转化为它自己的目的。

　　这只是社会学分析通过它对于系统如何观察和描述它自身的方式的特殊理解产生一种“间离效应”的方式的诸多事例中的一个。[12]把论证作为对冗余的管理所进行的重构并没有以那种社会学分析所期望的方式理解论证；它并不是要把论证作为一种对有说服力的理性基础的寻求加以理解，而是作为一种控制偶然性的方式以及作为一种对系统语境的压缩。有关系统自我描述的社会学描述并不能被那种自我描述中所容纳（尽管在这个问题上还有更多可说）。由于这样的原因，在对法律系统的观察中，社会学的描述常常使用明显/潜在这一图式，而且在这一图式的帮助下它还能看到法律系统不能看到这一事实：即它不能看到什么是它无法看到的。

　　但是与对意识形态的批判这一目标比起来，这里并不试图获得揭露或者启蒙的效果。而是说，这种观察事物的方式是逻辑地跟随这一预设的，即每一个自创生系统在它自身区分的帮助下分化其自身的运作，并因此，如果它想要保留这种分化，它就会被阻止与这些区分区别开来。

　　这种不可能性能够在多大程度上延伸进法律教义当中在此还是一个未决的问题。确定的是它被应用到符码自身。要处理“正义与非正义之间的区分是否被正义地或不正义地使用”这一问题将会把系统带入悖论，并且至少会阻碍基于这一问题的运作。根据法律理论对法律系统的观察和描述必须以对符码的接受为前提。它既不能在套套逻辑（正义就是正义之物）的基础上进行也不能在悖论（正义的也是不正义的）的基础上进行。它必须“关闭”在系统自身中界定系统的统一性这种可能性，它必须对系统的描述进行去套套逻辑（de-tautologize）和去悖论（de-paradoxicalize），并且同时要使这一运作是不可见的。[13]

　　如果这对于他来说是重要的，社会学家就能够在外显/潜在这一图式的帮助下，观察法律系统对系统进行去套套逻辑和去悖论的努力；他要确定将被在其它地方指引的法律话语外显意图的潜在功能。在这样做的过程中，他能够利用一般系统理论在自然的必要性和人为的必要性之间的区分。[14]服务于对系统进行去套套逻辑和去悖论的运作对于系统来说将是自然地必要的。与之相对照，一个观察者能够承认这些语义学上的努力的功能，并且推测其它在功能上等价的可能性。对他来说，每一个对这些问题特定的语义学的解决都表现得是历史地决定的并且偶然地依赖于在特定社会历史环境中对合理性的供给。

　　C

　　最后，在自我指涉的自创生系统的一般理论的帮助下，有可能把系统理论和演化理论比以前更为充分地联系在一起。其结果是对于环境的“适应”这一概念的弱化，因为这个概念既不能充分地解释在自然演化中较高程度的形式一致性，也不能充分地解释与之相伴随的创新的发展速度。这对于生命系统的演化理论来说是真实的，但对于社会的演化理论来说更加真实。

　　当特定的自创生系统的分化成功的时候，特别的演化道路就变得可能；这是因为一旦这种情况发生，系统就能够改变其结构，在这个范围内这与其继续的自我再生产是相容的。在结构的建构和改变中，自创生系统能够利用来自环境的偶然的、不断产生又不断消失的推动力，如同利用在对其自身运作所进行的再生产中的误差一样。这种可能性常常更多地被内部一致性的要求所限制，而不是被在环境中生存的问题所限制。换句话说，一个系统常常不能充分地利用环境所允许的自由度，并且限制其自身演化超过在生态学上所必要的程度。[15]然而，即使伴随着这种朝向古典达尔文主义的理论转向，将演化描述为一种在变异、选择和稳定中未经计划（并非协调的并且在这个意义上利用“偶然事件”）的分化仍然是正确的。

　　相应地，一种关于法律演化的理论就必须阐明两个基本的问题：（1）是什么样的问题导致了在一般社会演化中法律的特殊演化能分化出来；以及（2）什么是允许法律即使在发生结构变化时也能被维持的法律自创生的本质？对这些问题的回答必须从变化的原则开始，因为一种特定的选择机制只有在相关变异显示出特定的特色时才能形成。

　　这一引起特定法律演化的问题必须放在这样一种不确定性之上：即预期是否能被维持、以及哪一个预期能被维持，或者至少在冲突事件中是被反事实地证明为正当的。这一问题变得相关——如果不是从一开始就如此——是因为一个区隔化的社会结构已经决定了谁应该在哪一方、谁去证实主张、谁来宣誓、以及在有必要的时候谁来战斗。法律的演化开始于区隔化社会结构的松动，并且特别开始于将一种对不确定性的充分权衡导入社会冲突当中。这样它就变成了一个关于不确定性应当如何解决的问题，而且选择标准也能够为此发展起来。宗教的或部落的政治角色从先前存在的血缘关系或者相邻关系的联系中独立出来对于这一发展或许具有决定性。在任何情况中，法律的演化是否启动并不依赖于制作具有法律约束力的决定之能力预先的制度化。这样一种安排在一些相对发达的后期古代社会中仍然是不可想象的，甚至对迈锡尼文化可能也是如此。法律演化预先假定已经存在——即已经演化的、使它有可能去思考这一与法律相关联的司法能力的法律规则的临界量（critical mass）。因此，用理论术语来说，法律的自创生，即通过法律生产法律，必须对制作有约束力决定的法庭核心制度来说已经是可能的。这种制度又反过来使法律的自创生成为可能。演化并非直接地进行；它是外成地（epigenetically）进行的。只有在这种方式中，预先假定其自身的创新才能出现。这也就是为什么当代的观察者给这种循环的起源中不对称的悖论以神话的或宗教的解释的原因：例如，古希腊最高法院（Areopaus）是通过神之干预（divine intervention）建立起来的。或者认为是上帝把法律放在了灌木丛下。后来，在更文明的形式中，法律则被认为是由上帝以人类本质的形式创造的。

　　只有当充分的分化在变异和选择中被建立起来，只有当所有法律主张都不再同时是合法的和不合法的——取决于被卷入的人的时候，在选择标准中选择的标准才能发展出来。在区分选择和再稳定的可能性出现之前需要长期的法律实践和对法律转型的观察。已经演化的法律系统发展出反省的可能性，将自身的“正义”进行问题化，并向道德观念求助以保护维生经济（subsistence economy）（例如限制税收和债务收账，正如立法者梭伦在古希腊的改革）。[16]宗教和道德对法律中论证理由的结构给予了限制。此外，由于其组织的实践的特殊性，法律能够变得如此复杂以至于法律知识不再能够被想当然地当作贵族统治的常态知识的一部分。因此就产生了对特殊的教育进行安排的需要。我们很熟悉这一过程的结果，即制度的概念（最初意味着“教导”）。使法律稳定化的功能被转化为教义化和系统化的过程，由于他们创新（内在于其概念当中）的潜力，可以在社会中较改变更为持久。

　　当现代实证法的特性在这样的背景下被考虑时，这一点就变得很明显：即在许多方面这种类型的演化不再起作用。也许它对于我们所处的环境来说太迟缓了。无论如何，变异的推动力不再存在于期待能够被预期的冲突；取而代之的是，法律对自身即具有冲突能力的行为模式进行规制。法律自身制造了其自身演化所需要的冲突，并因此使其自己的自创生变得完善。例如，法律规定只有一定数量的酒能够获得补贴，并且在这样做的过程中它引发了能够被作为法律问题反馈进法律系统的问题。[17]作为结果，法律演化——这里并没有计划的问题——如此迅速以至于稳定一词的的传统意义已经不再有效。法律避开了教义的控制。同样，法律系统也不再能够被适当地描述为一个由规范构成的系统，更不用说是一个“知识”的系统。在这一点上法律只能够被描述为由它自身的符码所界定的社会系统。稳定性现在只存在于法律有效性的实证性特征——在这一事实中特定的规范是由决定给予力量（无论这是立法者、法官、或者是评论者的当前观点的决定），如果这一决定还没有被改变的话。由于这一原因，法律的稳定性必须被理解为是某种完全时间性的东西，并且客观性问题只有通过复杂性的观点进入这一图景。他们使改变变得困难，而作为结果，尽管法律变化的节奏有所加快，但是在总体上仍然是一致的。在这里我们也可以引用Odo Marquard关于宗教的功能概念以及宗教与其他功能等价物互换的可能性的评论：不用担心，考虑到过程的复杂性，它将持续如此长的时间以至于我们在这种交换完成之前就已经离开人世了。[18]

　　Ⅲ

　　法律理论已经发现在缺乏一种外部（特别是道德）的正当化概念的情况下很难（而且可能将总是）抓住这种法律的实证性特质。在19世纪人们试图把法律理解为自由（并且这意味着非理性的和非道德行为的自由）的保证以及因此使其符合于理性和道德的传统统一体的分裂，但是这种尝试是不成功的。即使是凯尔森也需要一个基础规范，尽管这一基础规范具有一种在认识论假设上的矛盾情形。对于一般的法学家来说，即使是好的、贴切的论证也只能导致对论证自身的确认——对其冗余的加强——的观点必定仍然是完全不被接受的。在这一情形中，自创生系统理论至少提供了一种充分的描述的可能性。这种描述是否能够引入法律系统自身（例如被作为其自我描述使用）必须保留为一个开放的问题（意味着留给演化）。在这样的情形中自创生系统理论只能尽可能清楚地利用它自己的自创生。

　　在这一点上，法律有效性的基础和正当化问题使我们假定系统中封闭性和开放性之间一种逐渐增加的关系。只有作为一个自我指涉的封闭的系统，法律系统才能够发展出对社会利益的回应。[19]以这种方式观察，演化选择了一种容许在封闭性与开放性的结合中更高的复杂性。但是这却并不意味着对权力的更好的适应；它并不意味着更多有效率的腐败。

　　相关的第二点涉及悖论的创造性特征。[20]“悖论”这一术语意味着一种观察或描述的现象——即对一种描述的接受也导致对相反描述的接受。对悖论的观察，例如某些发生在将符码应用于其自身中的东西，[21]堵塞了系统的观察和描述，即使在同一时间观察者必须承认系统的自创生并没有为悖论所阻碍。换句话说，系统能够作为一个悖论系统同时被观察和不被观察。此时观察者必须通过询问系统如何对其自身去悖论将这种自我悖论化转化为它的对象的一种特性。[22]

　　这些反省对外部观察和自我观察都是适用的，他们以这样一种方式陈述问题：社会学和法律理论能够在其上进行合作。当然这可能预先假定了法律理论要重新构思那些在过去视为当然的事物，并且在现在把他们视为具有去悖论化的功能，因此实现从自然的到人为的必要性的转变。[23]并且，这种再概念化只有当社会学能够为通向未知的下一步、为曾经潜在的东西的阐明提供比它到目前为止所能提供的更高理论确定性时，才会变得可能。（来源：《研究生法学》）

　　「注释」

　　* 译者注：简单机器是控制论中的一个概念。凡是一个自然规律也好，一个转换机制也好，只要是能够表达为一个传递函数，把输入变量x确定地转为输出函数y，并且在数学上可以用y= f（x）这样的表达式的所有的系统，包括像汽车、飞机、所有的人造机械，都可以称之为简单机器。简单地说，凡是给定某种确定的输入就一定能得到某个确定的输出的机器，都是简单机器。

　　* 译者注：间离效应是叙述体戏剧运用的一种舞台艺术表现方法，为德国戏剧家布莱希特首创。这种表现方法要求演员在感情上与角色保持距离，其意义在于让观众对所描绘的事件有一个分析和批判该的立场，调动观众的主观能动性，促使其进行冷静的理性思考。

　　[1] 对一些当前的研究来说，并没有分享一种共同的理论基础，参见Historische Soziologie Der Rechtswissenschaft， IUS Commune Sonderheft 26 （E. V. Heyen ed. 1986） .

　　[2] 所谓自创生系统是指“通过其元素的互动而生产和再生产其自身元素”的系统，参见See Teubner， Introduction to Autopoietic Law， in Autopoietic Law， A New Approach to Law and Society 1-11， at 3 （G. Teubner ed. 1987）。以及 N. Luhmann， Rechtssoziologie （2d ed. 1983） （ English translation， A Sociological Theory of Law， E. King & M. Albrow trans. 2d ed. 1985）。

　　[3] 参见N. Luhmann， Soziale Systeme： Grundriss Einer Allgemeinen Theorie （1984） .

　　[4] 参见E. Morin， La Methode： La Nature De La Nature （1977）。 在生物学方面可参见F. Varela， Principles of Biological Autonomy （1979）。

　　[5] 关于这一点更详细的讨论参见N. Luhmann，前注1.

　　[6] 参见Foerster， What is Memory That it may Have Hindsight and Foresight as Well？， in The Future of the Brain Sciences 19-64 （S. Bogoch ed. 1969）。

　　[7] 一个重要的后果是，法学家比其他职业更加具有一种对其自身实践的政治语境的理解，参见Lange & Luhmann， Juristen—Berufswahl und Karrieren， 65 Verwaltungsarchiv 113-62， 157 （1974）。

　　[8] 一个例子是S. Linguet， 1 Theorie Des Loix Civiles， Ou Principes Fondamentaux De La Societe （London 1767） 一书中的

　　[9] 参见Varela， L‘auto-organisation： De l’apparence au mecanisme， in L‘auto-Organisation： De La Physique Au Politique 147-64 （P. Dumouchel & J. Dupuy eds. 1983） 一书中“通过投入的耦合”和“通过封闭的耦合”之间的区分。

　　[10] 一个类似的问题产生于法律与神学之间的关系，而且已经在文献中被更为广泛地进行了讨论，参见D. Pollack， Die Religionstheorie Niklas Luhmanns Und Ihre Systemtheoretischen Voraussetzungen， （1984） ； F. Scholz， Freiheit Als Indifferenz： Alteuropaische Probleme Mit Der Systemtheorie Niklas Luhmanns （1982） ； Theologie Und Funktionale Systemtheorie： Luhmanns Religionssoziologie In Der Theologischen Diskussion （M. Welker ed. 1985） ； Moritz， Religion und Gesellschaft in der DDR， 110 Theologische Literaturzeitung 573 （1985） ； Pannenberg， Die Allgemeingultigkeit der Religion， 11 Evangelische Kommentare 356-57 （1978）。

　　[11] 关于把论证作为对冗余的处理而进行的重构，可参见N. Luhmann， Die Soziologische Beobachtung Des Rechts 31-38 （1986）。 以及G. Lazzaro， Entropia della legge （1985）。

　　[12] 这种影响的一个例子可见于布莱希特式剧院当中，在那里观众被阻止参与到戏剧里的角色中去。

　　[13] 参见Y. Barel， Le paradoxe et le systeme： essai sur le fantastique social （1979） ； Barel， De la fermeture a l‘ouverture en passant par l’autonomie？， in L‘auto-Organisation， supra note 9， at 466-75 .一个关于法律理论历史中的个案研究可参见 Luhmann， Die Theorie der Ordnung and die naturlichen Rechte， 3 Rechtshistorisches Journal 133 （1984）。

　　[14] 参见Lofgren， Some Foundational Views on General Systems and the Hempel Paradox， 4 Int‘l J. General Sys. 243 （1978）。

　　[15] 在这一点上，考虑到被广泛接受的“组织”的概念，可参见K. Weick， The Social Psychology of Organizing （2d ed. 1979）。

　　[16] 为了获得现代图景，请参见J. Scott， The Moral Economy Of The Peasant： Rebellion And Subsistence in Southeast Asia （1976）； Thompson， The Moral Economy of the English Crowd in the 18th Century， 50 Past And Present 76 （1971）。

　　[17] 为了说明这种现象并不新鲜，可以通过一个18世纪的例子来说明：由于纽扣制造者的原因，法律规定不得以与服装同样的纤维来制造纽扣。参见V. de Riqueti， Marquis de Mirabeau， l‘ami des hommes 90 （Paris 1883） .

　　[18] 参见Marquand， Religion und Skepsis， in Die Religiose Dimension Der Gesellschaft： Religion Und Ihre Theorien 45 （P. Koslowski ed. 1985）

　　[19] P. Nonet & P. Selznick， Law And Society In Transition （1978）。See also Teubner， Substantive and Reflexive Elements in Modern Law， 17 Law And Soc. Rev. 249-284 （1983）。

　　[20] 参见K. Krippendorff， Paradox and Information， in 5 Progress In Communication Sciences 45-71 （B. Dervin & M. Voigt eds. 1984）。以及Ortensio Lando， Paradossi， Cioe Sententie Fuori Del Commun Parere （Vinegia 1545）， and Confutatione Del Libro De Paradossi Nuovamente Composta， In Tre Orationi Distinta （n.p.， n.d.） .

　　[21] 但是它同样也会在许多其他事件中发生，在那里区分被作为理由使用。因此，举例来说，所有根据先验理论对法律的辩护都必须回答这样一个问题：在先验与经验之间的区分本身是先验的还是经验的？但是这种区分本身可能是经验的，因为是康德在一个历史中的特定时间——即18世纪末——引入了这种区分。

　　[22] 同前注11.

　　[23] 同前注12.

　　杜健荣·吉林大学理论法学研究中心博士生