舆论监督与司法独立

　[按语]本文系笔者在1999年6月从西北政法学院法学系毕业时的本科毕业论文，指导教师为法理教研室杨玉梅副教授。后部分发表于《经济观察》（内刊，西安市政府研究室主办）1999年11期，《山西审判》（内刊，山西高院主办）2000年第一期。经过修改后部分内容以《论媒体与司法》为题正式发表于《武汉科技大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期；2003年1月获西安市第四次社会科学优秀成果三等奖。其中部分内容有人在《法制日报》（又说《人民法院报》）上见到，但至今未收到样报及稿费。本文后以多种电子版本在网上流传，这里是最原始的版本。

　　现实中舆论监督与司法独立的关系是复杂和微妙的，对新闻界与司法界而言，他们互相扮演着“朋友”与“敌人”的双重角色。在当代中国舆论监督与司法独立的冲突进一步趋于明显和频繁的情况下，如何协调两者之间的关系，从而形成推动社会正义与公平的合力；如何合理的对舆论监督司法进行限制，寻求两者的平衡；如何确定司法保护舆论监督的原则，保护公民言论自由，是当前亟待研究与解决的理论与现实问题。

　　一 中外舆论监督与司法独立关系的理论与实践

　　在现代西方社会，司法独立是一项宪法性规范， 已得到社会各阶层的普遍认同。这一原则的发生背景与运作环境与西方社会的特定结构和法治传统有着密切的联系。 市民社会的兴起以及国家与社会的分离导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和独立司法制度的形成。但司法独立与监督司法并不矛盾，“由于人类的天生弱点，赋有过大权力的某个固定集团都会沾染傲慢、骄傲和专制的作风” 因此任何公共权力的正当行使都离不开一定的监督机制，“没有制约的权力必然导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。 如果不对司法权设订必要的监督机制，即使伤害不了与其分立抗衡的立法权和行政权，也会伤及市民社会中公民和社会的权利。广大群众通过新闻媒介发表自己的意愿及看法，对国家各方面工作及社会生活各方面进行广泛的监督。“以舆论监督权力”成为现代市民社会弘扬的一种民主理念和高擎的一面民主旗帜，舆论监督渐成强音。只有言论自由才能形成反映民意的舆论，社会舆论以媒体作为载体形成新闻舆论，新闻舆论反过来又引导社会舆论，从而形成一种强大的人称之为“第四种权力”的社会力量。

　　言论自由作为舆论监督的前提，被认为是基本人权之一受到法律的确认与保护。法国1789年《人权宣言》第11条说“思想与意见的自由交换，为人类最宝贵的权利。因次，每一个公民享有言论、著作和出版自由”。 著名的美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律确立宗教或禁止信教自由，剥夺人民言论或出版自由，剥夺人民和平集会并向政府申诉情愿的权利”。对言论自由的重视还体现在司法保护上。美国联邦最高法院对纽约时报公司诉沙利文上诉案（New York Times Co. v. Sullivan）的判决在判定新闻自由和保护名誉权之间划定界限。判决认为，在市民社会中，言论自由（包括新闻自由）是较之名誉权、隐私权更应受到保护的权利，这体现在言论自由是宪法保护的一项公民基本权利，而对名誉、隐私权的保护一般都由民法来完成。司法机关必须对言论自由给予更高的重视和更周密的保护。该案所确立的“时报——沙利文规则”（又称为“实际上的恶意actual malice规则” ）则延伸了对宪法第一修正案保护言论新闻自由的解释。

　　舆论监督的法理依据是公民的批评权、知情权和言论自由权，权力来源的间接性决定了其只能做为一种外部的监督，不具有绝对的强制性。从媒体本身来说，它要引导社会舆论造就一定的舆论环境，要有自己的品格和倾向性是必然的，其的异化和腐败也是同样不可避免的。因此立法者在配置权力资源时通过法律规范媒体的权利与义务是题中应有之意。媒体侵犯他人私权利，要承担相应的民事责任；倘若以新闻自由为借口妨害公权力的行使，特别是司法权地行使，更为法所不容。

　　在英美法系国家，特别是在有陪审团对案件事实起判断作用的美国，他们反对“舆论监督司法”提法主张司法不受监督的理由和陪审员的选任制度有关，他们的陪审员是由非法律专业知识的人士来选任的。这些人很容易受外界媒体影响，所以，如果不通过制度性设计来排除干扰，那就会损害司法的权威性和独立性。“每个法官均应自由的根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决；此乃他们应有之职责” .因此在制度上，首先将陪审员在待决案件中与外界隔绝，其次法官阶层有着良好的自律机制，第三法官对严重干扰司法的言论和行为定罪处罚。发表企图或可能破坏公正审讯的言论；干扰司法程序；丑化法庭；以及在特定情况下拒绝说明消息来源，都有犯藐视法庭罪的可能。在英国，皇家诉博拉姆案（1949年）中，《每日镜报》总编辑博拉姆被判三个月监禁、报社罚金10000英镑。因为该报在黑格案上犯了藐视法庭罪，黑格被控告杀死了一妇女，在侯审期间，该报发表了一篇文章，把5次杀人案全部归咎于他，其内容被认为是严重藐视法庭，对公正审判不利。

　　在大陆法系国家，因为更强调法律活动的专门化程度，司法本身是自足的，它不需要任何外界的权力资源的介入。 在德国就排除了对待决案件进行公开的，非法律性质的评价讨论的可能。但公众对判决的批评，哪怕形式很尖锐也是允许的。法官不能因为公共舆论的要求而过于严厉地惩处某一被告，哪怕发动舆论的是政府。值得一提的是，对法院判决的批评还未导致对法官独立性的批评，相反，一但新闻机构发现法官的独立性可能受到削弱，它便会不遗余力地来捍卫它。

　　在当代中国社会，无论是司法独立还是舆论监督都和西方有着完全不同的背景，脱离这种背景的讨论徒劳无益。 首先，不论是根据宪法还是征之于实践，我国的司法界和新闻界均接受党的领导。司法控制权与舆论控制权集中于党委。其次，由于地方保护主义、行政干预、司法腐败此“三害”作祟，我国司法机关公信力较弱。理论上司法独立，实际上司法受制。司法机关人财物都掌握在行政机关手中，汉密尔顿言：“对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。 行政之于司法，虽无领导之名，却有领导之实。“司法的不独立，使得法院不得不屈从权势；屈从权势的结果又加剧民众和传媒对司法的不满，不断削弱司法机关的公信力，从而又使司法机关的地位更加低下” .因此二十年来立法体系虽已初步建立，但人民对司法机关和法律的信任度却日渐其下 .第三，媒体影响力大，干预面窄。由于我国的主流媒体是所谓的“机关报”类型，媒体权威较高代表着某种令被监督者不可忽视的信号，具有浓厚的官方色彩。在实践中许多久拖不决或处理不公的严重违法犯罪案件，一旦经媒体曝光、领导批示下来便“高度重视、限期解决”党政各部门紧急动员，从而使问题获得较好的解决。“这种现象好的一面是舆论确实发挥了监督的功能。但不正常的是，容易使人觉得舆论决定一切。在我国法治不健全的情况下，舆论监督不能离开领导的支持。这就出现了”焦点访谈“曝光可以解决，《法制日报》曝光可以解决，而其他的媒体披露可能就难以解决。这种因人而定，因地而定，因传媒的‘级别’而定的监督力度，实际上还是‘人治’的表现。” 媒体干预面窄体现在特定系统内的问题难以被隶属本系统的媒体所揭露。在传媒受控的政治结构中，任何一级政府及其部门都不会容忍属下的传媒对自己的是非进行独立的评说。舆论控制和控制舆论总是处于两难境地。

　　在当代中国， 舆论监督司法之所以被全国上下所认可， 与社会现实状况有关。从决策层来看，新闻媒介可以发挥社会安全阀的作用。通过曝光，将司法界的深层次体制问题反映出来，让人们看到决策层是在面对而不是回避矛盾（尽管这些矛盾很难一时解决）。把这些问题放到社会上讨论，也使民众不满的情绪得到宣泄和缓解，从而使决策层直接压力减少。舆论监督受到了国家上层领导人的重视。朱镕基总理给“焦点访谈”题词“舆论监督，群众喉舌，政府镜鉴，改革尖兵”。并指出：各级领导和社会各方面都要支持舆论监督，广大新闻工作者更要深入实际，认真调查研究，用事实说话，要晓之以理，动之以情，绳之以法，使舆论监督发挥出更大的作用。这段话被视为舆论监督的尚方宝剑被许多媒体转载。从社会的角度来说，充分的舆论监督可以为现有问题的解决提供必要的社会心理准备，有助于健康价值的弘扬、冤情的疏导和社会秩序的稳定。从个人方面，近年来公民人权民主意识增强与觉醒，广大公民通过舆论监督参政议政，行使自己的宪法权利，维护自己的合法权益。

　　舆论监督尤其对防止司法腐败有重要作用。阳光是最好的防腐剂，“惩罚的警戒作用绝不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行而是使所有一切罪案都真相大白。” 从现实情况来看媒体对有些涉及权力部门或地方豪强的各案的监督有助于司法权的公正行使。这也是司法制度自身对司法程序公开性的内在要求，这样可以避免司法者的黑箱操作，获得一个双方当事人都心悦诚服的方案 .但随着舆论监督的广度与深度的发展，司法界与新闻界的对抗也频频发生。1996年发生的深圳福田区法院向其上级法院状告《民主与法制》杂志社侵害其“名誉权”案 、被称之为建国以来最严重、最突出、最典型的打击迫害记者事件的《郑州晚报》记者殷新生一案 、吉林白山市中院助审员宵文良诉吉林《协商新报》名誉侵权案 、《南方周末》则因报道“刘秋海事件”得罪北海市公安局，并成为系列侵犯名誉权案的被告。

　　在当代司法界与新闻界的这种错综复杂的关系下，如何在舆论监督与司法独立之间找到一个平衡点，使司法界与新闻界处于良性互动状态，是下面主要探讨的问题。

　　二 舆论监督司法的界限

　　但是舆论监督是一把双刃剑，如果媒体超越监督的合理界限，就不是监督而是干涉司法独立，造成新闻界与司法界的对立，造成传媒审讯而非法院审讯。这个界限如何掌握，参考国外的经验并结合国内的实践，笔者拟从以下几方面论述：

　　1 对媒体采访报道方式的限制。

　　舆论监督报道又称调查性新闻或深度报道，绝大多数是揭示社会生活中存在的问题，要求记者在对结果的事实发生疑问的前提下参与一个事件的调查过程，重新寻找事实，因此必不可少带有主观性。现实中很多记者都乐于把自己看成“弱势群体”的代表或采取一种“主题先行”“观点前置”的作法直接诱导被访者。甚至“焦点访谈”的制片人也承认“即使是‘焦点访谈’也会出现这样的情况，特别是在早期的节目中。有时观众会觉得记者的采访方式像是检察官公诉嫌疑犯，调查方式像是警察破案。记者这种带有强烈主观色彩的举止令人非常不舒服”因此他提出“记者不要充当法官、裁判员，不要急于以记者的角色作评断、下结论”“不能以记者‘认为’来代替事实”“一条基本的原则：用事实说话；一个恰当的角色：第三者；一种善意的态度：关注报道的结果” .

　　知之非艰，行之惟艰，“焦点访谈”在诸如四川夹江打假案中所营造的那种一边倒的气氛，有学者认为，直把一个相当复杂的法律和程序问题变成了一个是非分明的道德问题。这样既无从使案件获得公正的解决又使得正当程序观念愈发稀薄 .相反在一些涉及道德领域或行政领域的问题上，由于媒体的介入成为法律甚至刑事法律问题的也不在少数。 因此必须禁止媒体对司法的任意性介入，因为争议事件的解决需要合格的法官与适当的程序，未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或直接间接的对司法官员或官署施加某种压力，难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格，从而导致理性化司法过程的流产。 在新闻行业自律规则中，评论性的报道通常只在生效裁判做出以后才能面世，为的就是防止产生不公正的舆论导向。

　　2 对媒体报道诉讼的限制。

　　在我国，对于诉讼的报道要考虑政治上的效果和法律上的许可。前者是主管意识形态宣传的部门和新闻部门要研究的课题，在此恕不赘述。对于后者，笔者认为应按以下原则对媒体报道诉讼进行限制：（1）无罪推定，罪刑法定。在有效判决做出前，媒体不得随意给人定罪。被指控的当事人应以嫌疑人称呼，不得出现“罪犯”“人犯”的字眼；不得以起诉书的内容作为案件的“事实” 进行报道，必须加上“被指控”、“涉嫌”等定语；在判决书尚未生效前，刑事案件被告上诉或检察院抗诉期间不得报道判决结果。（2）不妄评。法律裁断之前，不得进行不负责任的报道和评论。法律裁决之后，不得进行过分的攻击。因为对司法决定的随意抨击，其行为实质是损害司法机关的独立性，而且在言论权不对等（司法机关为保持其客观中立和独立的立场，保持着对攻击不予回答的传统）的情况下对“沉默的司法”所作的攻击，其效果是破坏这一社会公正的盾牌 .（3）平等。对负面现象的揭露应强调平等， 即对于任何人、任何案件的腐败一经发现就要予以揭露，而不是厚此薄彼“只许州官放火，不许县太爷点灯”这当然有体制上的原因，新闻单位“为了套狼崽不得不向老狼打报告”；在同一案件中，对当事人有利不利的事实应同等注意、公平对待，“批评性报道必须要采访矛盾或冲突双方的当事人，这应当成为起码的共识。” 切忌情绪化的一边倒。（4）客观真实。只有达到以上的要求才能达到报道的客观真实，但需指出的是，新闻界理解的真实与法律上的真实含义不同，后者的要求显然更严格，这一点将在后文中有详细论述。在新闻界而言，对社会的责任感应胜过寻找一条轰动独家新闻的冲动情绪和商业价值。广播电视界讲求十秒钟之内吸引住受众的注意力。在这种压缩字数、压缩时间，还要引人入胜的努力之中，极易产生夸大其辞或用词不当的情况。虽然“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”，但新闻从业人员在报道案件时必须克服追求报道耸人听闻的倾向，以客观真实作为报道的生命。（5）保密。首先，对涉及国家安全和国家秘密的不公开审判的案件，媒体应按照《保密法》和《新闻出版保密规定》不作报道或不作具体内容的报道。其次，涉及商业秘密的案件不得报道，如泄漏商业秘密将会受到刑事或民事追究。再次，涉及当事人隐私的不公开审理案件不得报道。青少年法庭中青少年的身份（包括姓名、住址、学校等细节）、性犯罪案件中受害人的身份、离婚案件中涉及当事人隐私的内容均不得披露。

　　3 对媒体评论法官的限制。

　　媒体评论法官必须是“善意”而非“恶意”。英国枢密院司法委员会的阿特金勋爵在一份裁决中这样说：“批评法官在庭上的公开行动，不论是在公开还是不公开的场合批评，只要是没有恶意，就没有违法……司法高尚但不应与世隔绝，必须经得起让人细查细究以及普通人有礼貌的甚至直言不讳的评说” 但维护法庭及法官的尊严也是法律的神圣职责，在皇家诉格雷案中，某报批评一法官“留着马鬃式头发，冒冒失失，个子矮小”被判藐视法庭罪。原因是报纸通过对法官庸俗的人身攻击，降低法官的权威而干扰了司法责任的履行。

　　在当代中国， 舆论监督司法之所以被全国上下所认可，有其深层背景。从决策层来看，新闻媒体可以发挥社会安全阀的作用。通过曝光，将司法界的深层次问题反映出来，让人们看到决策层是在面对而非回避矛盾。使民众不满的情绪得到宣泄和缓解，从而使决策层的直接压力减小。从司法界来说，阳光是最好的防腐剂，“重要的不是严惩罪行而是使所有一切罪案都真相大白” .司法程序的公开是司法制度自身的内在要求，舆论监督可以防止司法者的黑箱操作，获得一个当事人双方心悦诚服的方案 .从社会的角度来说，充分的舆论监督可以为现有问题的解决提供必要的社会心理准备，有助于健康价值的弘扬、冤情的疏导和社会秩序的稳定。从个人角度，舆论监督虽然是社会赋予新闻界的权力，但它的法理依据是公民的批评权、知情权和言论自由权。近年来随着公民人权民主意识的增强与觉醒，广大群众通过新闻媒介发表自己的意愿及看法，对国家各方面工作及社会生活各方面进行广泛的监督，通过舆论监督参政议政，行使自己的宪法权利，维护自己的合法权益。

　　但是舆论监督是一把双刃剑。众所周知我国主流媒体是所谓的“机关报”类型，具有浓厚的官方色彩，代表着某种令被监督者不可忽视的信号。鉴于此，舆论监督很容易变为一种权力干预的借口和工具，一股破坏司法独立的力量。滥用舆论监督产生的恶果，在很多国家和地区的媒体中都出现过，并由此引发了受众对媒体的信任危机。媒体如果超越监督的合理界限，就不是监督而是非法干涉，造成传媒审判而非法院审判。因此，必须对舆论监督司法进行限制，参考国内外的经验和实践，笔者从以下两方面论述：

　　1 对媒体采访报道方式的限制。

　　舆论监督报道又称调查性新闻或深度报道，要求记者在对结果的事实发生疑问的前提下参与一个事件的调查过程，重新寻找事实，揭示社会生活中存在的问题，因此带有一定的主观性。现实中很多记者都乐于或不自觉的把自己看成弱势群体的代表或采取一种“主题先行”“观点前置”的作法直接诱导被访者。有时观众会觉得记者的采访方式像是检察官公诉嫌疑犯，调查方式像是警察讯问犯人。这种带有强烈主观色彩的举止令人非常不舒服。“焦点访谈”的制片人孙杰就强调，记者不要充当法官、裁判员，不要急于以记者的角色作评断、下结论。不能以记者“认为”来代替事实。

　　我们之所以要对媒体采访报道方式限制，禁止媒体对司法的任意性介入是因为争议事件的解决需要合格的法官与适当的程序，未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或直接间接的对司法官员或官署施加某种压力，难免造成程序的扭曲以及实际裁决者的不适格，从而导致理性化司法过程的流产。 一些在全国和地方影响很大的媒体在案件报道中所营造的一边倒的气氛，极易把相当复杂的法律问题变成一个是非分明的道德问题。这样既无从使案件获得公正的解决又使得法治观念愈发淡薄。而在一些涉及道德领域或行政领域的问题上，由于媒体的不恰当介入，案件人为的上升为法律问题甚至刑事法律问题的也不在少数。因此法律裁判之前，媒体不得进行不负责任的报道和评论，如果不掌握确实的事实还是沉默为好。法律裁判之后，媒体固然可以从各个角度和层面评论，但不得对裁判进行过分的攻击。对司法裁判的随意抨击，其行为实质是损害司法机关的独立性，而且在言论权不对等（司法机关为保持其客观中立和独立的立场，保持着对攻击不予回答的传统）的情况下对“沉默的司法”所作的攻击，其效果是破坏这一社会公正的盾牌而且还会给人一种舆论决定一切的印象，不利于媒体的正确定位与司法公信力的提高，是“人治”而非“法治”的表现。

　　至于记者在报道庭审时应服从法院的安排并遵守法庭纪律自不必说。近来，在为“电视直播庭审”这种新的方式的叫好声中，我们也听到了不同的声音。北大司法研究中心的贺卫方教授认为将镜头对准法庭容易引起法官检察官律师等出庭人员的“作秀”“表现”欲，更主要的是，当前司法中广泛实行的“审而不判”“判而不审”的审判委员会制度会使媒体对庭审的监督流于形式和表面化。 因此在当前或将来如何对“电视直播庭审”这种方式进行必要的限制，从而扬长避短发挥其最大功效，的确是个值得进一步探讨思考的问题 .

　　2 对媒体采访报道内容的限制。

　　在我国，对于诉讼内容的报道要考虑政治上的效果和法律上的许可。前者是主管意识形态宣传的部门和新闻部门要研究的课题，在此恕不赘述。对于后者，笔者认为应按以下原则对媒体报道内容进行限制：（1）罪刑法定，无罪推定。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，未经法院判决有罪，应推定为无罪。在有效判决做出前，媒体不得随意给人定罪量刑。被指控的当事人应以嫌疑人称呼，不得出现“罪犯”“人犯”的字眼；在以起诉书的内容作为案件的“事实” 进行报道时，必须加上“被指控”、“涉嫌”等定语；在判决书尚未生效前，刑事案件被告上诉或检察院抗诉期间不得报道判决结果。（2）平等。对负面现象的揭露应强调平等， 即对于任何人、任何案件中的腐败一经发现就要予以揭露，而不是厚此薄彼“只许州官放火，不许县太爷点灯”；在同一案件中，对当事人有利不利的事实应同等注意、公平对待，批评性报道必须要采访矛盾或冲突双方的当事人，这应当成为起码的共识，切忌情绪化的一边倒。（3）客观真实。新闻界理解的真实与法律上的真实内涵不同，后者的要求显然更严格即要能够证明。真实并不意味着所有细节都与事实相符，媒体在履行传播信息和舆论监督功能时不可能每一句话都完全准确，因为时效性是新闻报道的最大特点，编辑没有可能去审查报道涉及的每一项事实要素，我们不能要求媒体依照与其特质相对立的准则从事业务。要求记者编辑将所有细节都核实无误再发表，是将记者与科学家两种职业相混淆。于是只要基本内容不失实且没有侮辱内容的，法律即可免除其责任，此乃法律给新闻界开出的“特许状”。对新闻界而言，社会责任感应胜过寻找一条轰动独家新闻的冲动情绪和商业价值。虽然“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”，但新闻从业人员在报道案件时必须克服追求报道耸人听闻的倾向，以客观真实作为报道的生命。（4）保密。首先，对涉及国家安全和国家秘密的不公开审判的案件，媒体应按照《保密法》和《新闻出版保密规定》不作报道或不作具体内容的报道。其次，涉及商业秘密的案件不得报道，泄漏商业秘密将会承担刑事或民事责任。再次，涉及当事人隐私的不公开审理案件不得报道。青少年法庭中青少年的身份（包括姓名、住址、学校等细节）、性犯罪案件中受害人的身份、离婚案件中涉及当事人隐私的内容均不得披露。（5）评论法官必须善意。媒体评论法官必须“善意”而非“恶意 ”。英国枢密院司法委员会的阿特金勋爵在一份裁决中这样说：“批评法官在庭上的公开行动，不论是在公开还是不公开的场合批评，只要是没有恶意，就没有违法……司法高尚但不应与世隔绝，必须经得起让人细查细究以及普通人有礼貌的甚至直言不讳的评说。” 但同时维护法庭及法官的尊严也是法律的神圣职责，在英国的皇家诉格雷案中，某报批评一法官“留着马鬃式头发，冒冒失失，个子矮小”就被判藐视法庭罪。原因是报纸通过对法官庸俗的人身攻击，降低法官的权威而干扰了司法责任的履行。

　　三 司法对舆论监督的保护

　　如前所述，舆论监督在维系司法权的公正行使，进而维系社会安全与稳定的同时，其言论与评价司法的行为在一定范围内又需受制于司法评价。而且，在媒体对公民的某些权利造成侵害，引起法律纠纷时，司法还要对传媒是否构成侵权或犯罪，以及承担怎样的责任进行裁断。最近几年来，调查式的深度报道十分盛行。这种长篇报道涉及的事情复杂，牵连的人物众多，一字之差，谬之千里，新闻界名誉侵权、诽谤官司频频发生，讼案经年不断，总编叫苦不迭，报刊生存艰难，多栽花少挑刺成为一些报人的明智之举，舆论监督遂付之空谈。因此，对舆论监督在当代中国的命运，司法保护无疑具有重要意义。

　　在我国，1998年8月31日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》，这份《解释》连同1993年6月15日《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》一起为法院审理新闻案件保护舆论监督提供了法律依据。

　　按照民法中认定侵权的一般规则，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉权被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。对于捏造并散布某种事实，破坏他人名誉的诽谤行为，如果情节严重的（手段恶劣，引起被害人自杀、精神失常等严重后果），则构成刑法诽谤罪。对于用语言、文字的方法，公然贬低、损害他人人格尊严，情节严重的行为，则构成刑法侮辱罪。对诉讼中司法保护舆论监督的原则，根据我国现有法规，参考学者们的相关论述并借鉴国外立法，，笔者归纳出以下几点：

　　1 对国家公务员和公众人物提起名誉权诉讼规定特殊的举证责任。在美国，是通过纽约时报公司诉沙利文上诉案和格茨诉韦尔奇（出版公司）案确立公众人士（包括国家公务员和公众人物）的特殊举证责任的，前案确立了“实际上的恶意（actual malice）规则”，后案则明确了非公众人士不需证明媒体“实际上的恶意”，只需证明内容确实失实并给原告造成了损害，该案还界定了公众人物（public figure）的范围，主要包括完全公众人物（比如社会名流、影视体育名星、社会团体领袖等）和有限公众人物（被动的卷入重大事件而出名的普通人）。公务员握有相当的公共权力，其行使权力的过程和方式是否合法，对社稷安全、公民权利的保障至为重要，理应受到传媒更为严厉的监督。如果允许公务员轻易提起名誉权诉讼必将导致政府对传媒的控制，公民言论自由权利将会丧失。也就是说，如果新闻媒体批评监督省委书记，有轻微失实引起诉讼，法院审判时应考虑首先保护新闻界的舆论监督权；而国家级的大报去监督一个普通工人造成失实，法院要考虑首先保护普通公民和法人。至于对公众人物与公务员同等对待，是因为这些人具有很强的影响力，经常受到媒体关注，也比较容易左右传媒，比普通人拥有更多利用传媒澄清不实报道的能力。

　　工商企业和工商界人士因其产品受到批评，这些工商界人士一般不被视为公众人物，不适用法律对公众人物的限制。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》认为：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害其名誉权。”这主要考虑到工商界人士以商业信誉为生命，在法律上要给予其一定的救济和说话权利。

　　2 内容“真实”可免责。此处的真实指新闻界意义上的真实，即在新闻报道中关系到特定人名誉评价的部分基本属实。真实并不意味着所有细节都与事实相符，媒体在履行传播信息和舆论监督功能时不可能每一句话都完全准确，只要基本内容（70%以上）不失实且没有侮辱内容的，法律即可免除其责任。此乃法律给新闻界开出的“特许状”。这是因为时效性是新闻报道的最大特点，我们不能要求媒体依照与其特质相对立的准则从事业务。编辑没有可能去审查报道涉及的每一项事实要素。要求记者编辑将所有细节都核实无误再发表，是将记者与科学家两种职业相混淆。如果没有这一“特许状”，要求新闻事无巨细、精益求精，无异于扼杀整个新闻行业，言论自由当然也无从谈起了。

　　3 消息来源权威可免责 .《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定：新闻单位根据国家机关以职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权。我国新闻媒体是党和政府的喉舌，新闻单位报道有关党和国家的行政、立法、司法等公共事务，符合公共利益。媒体报道国家机关的活动，如司法机关的判决及判决书，行政机关的行政行为和行政处罚书等，只要“客观准确”即如实反映与文书和职权行为一致就可。

　　4 评论性文字不构成侵权 .评论不是一种事实而是一种意见，事实有真假之分，意见却没有这种区别。现实中有因一篇千字杂文被告上法庭的案例，被告作者虽然胜诉，但几年来经济和心理上的压力使其发出虽胜犹败的感慨在社会上反响颇大。这对我们的司法界也是一个提醒：类似案件当初就不应立案。对社会现象的抨击，对政府机关的批评均不构成侵权。言论自由的真谛就在于允许人们就同一事实发表不同意见。

　　5 对媒体“主观过错”的认定，应采用“意思表示主义”征之于行为人的外部活动。要考虑记者及编辑在处理报道的过程中是否故意违反了新闻自律准则及正常工作程序，如果不是故意违反就应推定其无过错。

　　6 建立更正答复机制，减少新闻诉讼。更正答复的内容在我国新闻职业道德准则中已有规定，如规定新闻媒介的报道或评论与事实有出入必须刊播更正；允许公民或法人对相关报道或评论做出答复。但由于体制和观念上的原因，现实中执行的很不好，以至许多新闻报道引起的并不严重的纠纷也诉至法院。有人认为法律中缺少新闻媒体“更正” 、“答复”的规定，已成为“新闻官司”数量居高不下的重要原因。笔者注意到如《南方周末》这类以舆论监督见长的媒体同样很重视“更正” 、“答复”，这不仅减少了纷至沓来的诉讼而且加强了和读者的交流，反映了报纸的大度和谦虚。另外“焦点访谈”从1998年5月起也开辟了“焦点回声”栏目报道反馈信息。这些都是良好的信号。从司法界而言，将“更正” 、“答复”法律化，不仅可以维护公民、法人合法权益，而且从提高司法效率和诉讼经济角度，可以减少法院工作量和进一步保障舆论监督（履行“更正” 、“答复”后，轻微的事实出入引起的诉讼法院不再受理）。

　　结语

　　新闻界与司法界的对立源于其对各自生存方式和生存原则的追求。司法独立是当代司法祈望达到的品格，舆论监督是社会民众对抗腐败的猛药。本文探讨了司法对舆论监督的限制和保护（这从相反的角度来说正是对司法独立的保护与限制）。新闻界与司法界“朋友”与“敌人”这种尴尬关系的出现与社会现实背景有关，也必须在社会现实中解决。我们应当理解社会设置这样一种权力结构有其自身的逻辑。但新闻界与司法界更需懂得，“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好的行使这种自由权。” 新闻界与司法界同样应当认识到在法律的框架中理解、尊重另一个职业的生存规则的重要性。只有这样当他们各自在极力推进、热情行使自身的权利并认为是正义在手而大义凛然之际，才会考虑到有不小心削弱另一种同样应当得到尊重和保护的权利的危险 .衷心希望新闻界与司法界之间形成正常的互动关系，二者共同成为社会关系的有力调整者和有力推动者，最终实现法制现代化的目标。（来源：北大法律信息网）

　　「注释」

　　1、正如伯尔曼所说，“自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第11页

　　2、罗伯斯比尔：《革命法制与审判》，商务印书馆1965年版，第28页

　　3、判决认为，纽约时报的文字虽然有小的差错，但是沙利文属于公众官员，他在公务活动中受到批评时，批评者的言论应受到言论自由的保护。从此案开始，任何公众官员提起诽谤控诉须承担诽谤言辞的发表出于“实际上的恶意”的举证责任，即被告明知内容失实却故意发表，或者（媒体）不顾作者弄清事实再发表的要求，肆意发表。参见前引⒄，宋克明书，第26-27页

　　4、1987年8月联合国经济与社会理事会通过的《世界司法独立宣言（草案）》第2条。转引自贺卫方：《论司法的非行政化和非官僚化》，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第119页

　　5、宋克明：《英美新闻法制与管理》，中国民主法制出版社1998年版，第177页

　　6、冷静：《公开化的功能》，载《南方周末》1999年4月16日2版

　　7、参见Eberhard Foth：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第17页，第26页

　　8、《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第398页

　　9、贺卫方：《传媒与司法三题》，载《法学研究》1998年第6期

　　10、在具体案件中，当事人越来越倾向于“找媒体”而非“找法院”。据“焦点访谈”观众来信抽样统计，1996-1997年反映党政机关及官员腐败、执法机关徇私枉法的分别占总来信量的6.2%和9.4%，到1998年这个数字分别上升为8.4 %和16.8% .从上升的数字中可以看出，在某些案件的解决方面老百姓更信任媒体。（参见敬一丹：《声音——一个电视人与观众的对话》，华艺出版社1998年版，第373、378页）另外近年来，全国人大代表对法院、检察院报告投反对或弃权票几近半数，反映了人民对司法工作不满的情绪11、邢五一：《江平说，中国需要一部改革开放的新闻法》，载《中国律师》1999年第3期

　　12、《列宁全集》，第4卷，第356页

　　13、参见《工人日报》1998年7月12日星期刊；对此案的法理分析可参见郭道晖：《实行司法独立与遏止司法腐败》，载《法律科学》1999年第1期

　　14、殷新生因工作曾得罪检察院，1990年殷在协助检察院调查办案过程中被检察院以诬告陷害罪逮捕，1993年检察院做出免于起诉决定，殷拒绝接受。此案仍在调查中。殷新生于1998年起诉郑州市检察院干部董正平和《河南法制报》侵犯名誉权。 参见《深圳商报》1998年11月19日，第9版

　　15、此案被曝光主要是因为被告律师王海容庭审后遭法官殴打。参见《中国律师》1998年第11期

　　16、孙杰：《“焦点访谈”的实践与舆论监督的策略》，载《中国记者》1999年第1期

　　17、参见前引⑤，贺卫方文

　　18、贾宇教授在1998年9月西北政法学院法律系的一次讲座上提到的“陕西咸阳市工商局干部尚美芸涉嫌敲诈勒索咸阳步长公司案”就是因为焦点访谈、中央人民广播电台等重要媒体的介入成为“典型的损害民营企业发展的案件”，司法机关在此案中处于很尴尬的角色。

　　19、参见龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期

　　20、参见前引⒃，龙宗智等文

　　21、参见前引⒀，孙杰文

　　22、前引⒄，宋克明书，第179页

　　23、《列宁全集》，第4卷，第356页

　　24、参见孙杰：《“焦点访谈”的实践与舆论监督的策略》，载《中国记者》1999年第1期

　　25、参见龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期

　　26、参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版

　　27、宋克明：《英美新闻法制与管理》，中国民主法制出版社1998年版，第177页28、参见前引⒄，宋克明书；前引⑤，贺卫方文；王利明等编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第168-182；贺卫方：《名人的名誉权官司》，载《南方周末》1998年4月17日；以及高珂、朱苏力、杨承启等人散见各报的观点

　　29、苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第三期，第78页

　　褚宸舸