读《行政法学控权理论研究》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：李 娟

　　载于：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版

　　控权论的称谓，是一种标签，并非论者“自封”的，而是论者之外之人所“赐予”的。对原论之再论，已经不再是原论了。我们所见到的被作为行政法学理论基础的所谓的控权论的内容，已经是加工再造之后的结果了。

　　不知道世界各国（特别是法治相对完备、发达的国家）是否也有所谓的行政法学理论基础这一说辞，甚至与之对应的实质内容？恐怕没有，反证法：如果有的话，早就已经被我们的专家“拿来主义”了。看来是中国的“首创”，既然是首创，就别先急着往自己脸上贴金，毕竟，实践和时间是检验真理的重要标准。

　　怕只怕，平衡的思想和方法，是老祖宗的原创，恐怕绝不仅仅适用于行政法实践和行政法学研究领域，所有的公法，甚至所有的私法，无一例外，都应分享。

　　“不同的行政法理论基础的指导，会形成不同的行政法概念。”明显与事实不符。国内曾一度掀起了争鸣行政法学理论基础的热潮，各种学说纷纷登台，莫衷一是。再来看国内的异彩纷呈的行政法学教科书，版本之多，令人目不暇接，可定睛一看，似曾相识、千人一面。高举不同的行政法学理论基础大旗之人，他们的关于众多行政法概念的界定，又惊人的相似。事实胜于雄辩，行政法学理论基础与现实的、客观的行政法学理论“里外两张皮”，互不干扰、各行其是。把行政法学理论基础称之为“精神内核”，不妥吧，应该称之为“论文、著作的内核”，“理论增长点的内核”，进而是“达到争名逐利目的的手段的内核”。

　　行政法的调整对象和行政法学的研究对象是吻合的，一定是——行政权（间或会有行政主体），而绝不会是——行政权力与公民权利的关系（但这可以成为研究行政权的一个从属问题）。平衡论在如此基础的问题上，本末倒置了。

　　由于国内“对控权论具体内容的认识还较肤浅”，因此才会出现：控权论所指向的理论研究早已经很系统，但是“对控权论的系统研究尚未展开”的局面。

　　试问：有哪个国家的宪法不实际是或不应当是“把个人权利的保护作为第一要旨”呢？难道所有的宪法不就是为了（至少是名义上）保护公民权利而生的吗？难道还能得出其他什么答案吗？难道对这一问题的回答还能有什么学术创新吗？在公民权利面前，国家权力根本就没有与之平等或所谓的平衡的资格。公民权利与国家权力的关系是宪法永恒的主题，但绝不是“齐不齐——一把泥”，把表面“整平（衡）”了就算解决了的。

　　法律所要解决的问题，归根结底还是人的问题。解决所有群体人的问题的关键和基础必定在于解决个体人的问题。对行政权和行政主体的规范无疑是重要，但还必须要回归到对个体公务员的规范这一基点上来。现行公务员法对公务员的进出、权利、义务、待遇、奖惩等问题有所涉及，但却根本没有公务员执行公务的行为规范。也许有人会说，应该另行规范。那么好，请问：所在何处？所有国家机关的每一个违法行为一定是源自于个体公务员的违法行为。而法律对公务员执行公务的行为规范却是空白，但愿不是禁区。这里的规范，当然是指专门的、统一的单行立法规范（也可以与相应的法律责任合并）。显然不是指散见的、零星的规范“碎片”，例如：公务员在执法时应当表明身份、出示证件等等。说得极端一点：余（非公职人员）皆可作恶（当然也会受到法律的制裁），唯公务员不可作恶（公务员一个人作恶，代表的是国家作恶。因此，最好不作恶而不受到法律的制裁。毕竟亡羊补牢不如未雨绸缪）。公务员，你在履行职责之时，已经不是你自己了。权力，不是公务员的；而公务员，却是权力的。对，就是要让“达摩克利斯之剑”长悬于公务员的头顶之上。我，应该算是坚定的控权派分子吧。

　　为什么控权论者会对行政权或公务员持不信任或警惕的态度呢？是他们神经过敏吗？是他们人格歧视吗？是他们有心理疾患吗？答案很清楚，是因为在他们身受或者目睹了残暴的、蛮横的、专断的、破坏的行政权行使的现实之后，实在是心有余悸呀。人类可能还要在与邪恶（出于自利的本能，而不是特指某一个、某一些或某一国）的公务员（因为不存在邪恶的行政权）的斗争中挣扎几百年。这是基于对人性的理性分析以及公务员的双重身份难以分离的客观现实而得出的结论。这，就是行政法的主旋律。

　　我信奉：做人要厚道，做事要认真的原则。自然不能苛求古人（某些人在时空错位的情况下对“古老的、久远的”英国学者戴雪的批判就十分不妥）。愚以为：对今人也不应苛求。苛，有过分之嫌，已经不厚道了。我的“矛头”——对事而不对人，重制度而轻个人。

　　鱼儿离不开水，花儿少不了光。但是，有的学人就可以在脱离现实的情况下做出社会科学（下同）的学问，那必定是假学问无疑。在校的学生（包括本、硕、博）囿于身份和环境，在通常情况下是根本不具备社会科学研究的基础条件的。所谓的各个层级的学位论文，也只能是强人所难，无病呻吟。至于高校教师，其实也是受制于身份和环境的，所谓的科研成果，几乎都是“空对空导弹”系列。这样的师傅，也只能教出这样的徒弟。于是，垃圾满天飞，眼神儿不好的，就说成是：乱花渐欲迷人眼。乱象，为何不仅存在而且兴旺？这是事关一个庞大群体的虚荣、体面、尊严、满足、实现，直至生计的问题。这就是他们的存在方式，渐渐的已经扭曲成他们的价值取向。他们其实也未必就满足于现状，而实在是没能力、无办法改变这种生活方式。堡垒一定是从内部被攻破的。

　　恰恰是由于在美国将有关司法审查的法律理解为是行政法的重要组成部分，因此，中国主流的观点就认为：行政诉讼法是行政法的组成部分。倒要请问：你们怎么没有把美国的法官造法、违宪审查等一系列制度也统统照搬照抄过来呢？是不是捡了芝麻、丢了西瓜呢？恐怕是：东施效颦、邯郸学步吧？在我们这样一个将实体法与诉讼法明确分野的国家里，强行将行政法与行政诉讼法“嫁接”在一起（这可是教育部规定的堂堂法学核心课程之一的名称），就不觉得有点儿不谐调吗？

　　再来看一看另一方面。被美国所明确排除在行政法之外的“管理法”，在我国却“厚着脸皮”忝列于行政法之中。奇怪，怎么没有按照美国大老爷的旨意去办呢？怎么敢擅自作主呢？怎么没有和国际“接轨”呢？典型的双重标准、双重人格。

　　该文在长达数万言的“阐述”中（超过总篇幅的一半），除了引述，就是转述，而作者自己几乎没有一句话。这就是“标准的”法学博士的水平吧？左某人最“怕”这样的文章：1、既不是被转述者的原文；2、又不是转述者的原意。于是，我终于失去了目标，失去了标靶，进而只能——失语了。

　　用“局限”来评价控权论，就已经走上了歧途。每当我在电视里看到日本的相扑运动或相扑运动员的时候，心里总是纳闷儿：为什么会是这个样子呢？怎么就会成为了这个样子呢？但结论也只能是：不能理解、不会欣赏。跨越时空的评价，往往不着边际。例如和服，喜欢的话可以穿一穿，不喜欢的话就算了。至于好坏的评价，则是没有意义的。

　　该文作者可能误解了另一位作者的本意。杨解君（可能是先生）对“控制”一词的解说（语出《当代中国行政法（学）的两大主题》，载于《中国法学》，1997年第5期），虽稍有牵强，但还是比较中肯的，并没有直接与英美国家的控权论相提并论、穿凿附会，因此也就不应如该文作者那样得出“是对个中含义（即控权）有所误解”的结论。我本人在实质意义上对英美的控权理论是颇为欣赏的，但是，也是为了避免词语的误解和歧义，我更愿意使用“规范行政权”这一表述。

　　公民权利与行政权力在特定的时空之内是否为矛盾关系，不是理论分析和逻辑推理所能断定的，更不是局外人的主观感受所能言说的。

　　平衡论者以庸俗的“不倒翁”自居，动辄给别人贴上“片面”、“绝对”、“极端”的标签，总以为自己很“辩证”，而用话语将别人置于“形而上学”的境地。从其具体表述来看，车轱辘话来回说，也就是“程咬金的三板斧”，除了左右逢源，就是八面玲珑，而没有任何实质性的理论贡献。已经“幼稚”到“可爱”的程度了，与小孩子“过家家”的游戏相去不远了。

　　请问：“文化大革命”是不是在“有坚实的辩证唯物主义的方法论基础”上的人所发动的？而改革开放以来，成天高喊、叫嚣“辩证唯物主义”的声音好像是日渐稀少了吧？但愿不是“沉渣泛起”，不再回到那“峥嵘岁月”。清醒一点：“本本”和语录，是不能解决实际问题的。

　　扫他人瓦上霜、替别人做嫁衣（为完善他人的理论提供合理化建议），心地善良、无可厚非（只怕是隔靴搔痒、不伦不类，人家也不会领情吧？）。但终究还要回到中国的现实中来，目前的主要矛盾和矛盾的主要方面（不好意思，纯属误用“辩证唯物主义”的理论工具，其实就是想达到“以子之矛攻子之盾”的效果）是平衡吗？中国刚刚走出封建社会的阴影，能与已经进入后工业化时代的英美等国具有可比性吗？该文作者自己都承认：控权理论“促进了英美国家早期的发展”。有人认为：把今日之中国定位于资本主义的初级阶段，已经是很克制和很客气了，否则的话，就直接归入封建中晚期了。愚以为：主义之争是无谓的。虽然同在一片蓝天下，但不同国家、地区、民族的发展水平却远未同步。“不知有汉，无论魏晋”的桃花源中人，也能怡然自乐，而无需与外面的世界盲目攀比。就怕拿来他山之石，不仅没有能够攻玉，反倒砸了自己的脚。

　　小的时候，我经常会被一些寓言故事所教育，但总是顽固地认为：这个世界上怎么会有那么愚蠢的人呢？寓言一定是瞎编用来哄小孩子的。长大了才发现：削足适履、刻舟求剑、守株待兔、拔苗助长、掩耳盗铃、南辕北辙等等这些愚不可及的人和事，经常出现在自己的身边，有时主角就是自己。警钟，需要长鸣。

　　平衡论，是典型的无中生有、空中楼阁式的假命题、假理论，对现实没有任何正面的、积极的意义。纯粹是理论泡沫，注水GDP.

　　还是回到现实的、真实的问题上来吧。（来源：北大法律信息网）

　　左明·北京大学法学硕士