合资及承包合同争议仲裁案裁决书
发布日期：2017-04-25 作者：110网律师
此前，双方于1994年7月18日签订了《承包合同》，约定将双方组建的合营公司承包给被申请人经营管理。《承包合同》约定，被申请人承包期间，合营公司的一切人、财、物及经营管理权力为被申请人所有，实行独立经营，自负盈亏;承包期限为2年;承包期内被申请人每年向申请人缴纳净利润5万元人民币，剩余利润为被申请人所有。《承包合同》为合资合同附件，是不可分割的有效的法律文件，“与原‘合资合同'具有同等法律效力”，“在合资企业依法成立之日起生效”。
申请人诉称:被申请人在订立上述合同后，以××探矿工程顶付第1年的承包金，后又背着申请人将探矿工程发包给别人。由于被申请人在承包经营合营公司期间未能及时年检，导致合营公司于1996年被吊销营业执照。此后，被申请人在未告知申请人的情况下，于1998年12月将合营公司的办公室用房出售给他人，且从其承包的一开始就将合营公司的门面房出租给他人使用，将实物投资抽回。2004年合营到期后，双方欲清算而未果。
为此，申请人依据本案合同中的约定，向仲裁委员会提起仲裁申请。
申请人的仲裁请求如下:
被申请人向申请人支付承包金100，000元人民币、赔偿申请人的投资人民币103，889元和8年的可得利益损失人民币400，000元，并承担合营公司清算后的一切法律责任。针对申请人的仲裁请求，被申请人提出如下答辩意见:
1.双方的承包合同无效
首先此合同系保底条款，违背了共负盈亏、共担风险的原则。其实质是申请人2年内收回投资，不承担任何经营风险。在这所谓的承包的2年里，并不存在由被申请人独立经营的问题，而是共同经营。根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1 款的规定，保底条款为无效条款。根据《合同法》第52条第5款之规定，该合同为无效合同。其次双方无权签订该承包合同，因为双方投资的合资企业是独立承担民事责任的法人，是独立于股东的第3人，股东无权未经董事会处置和经营有限责任公司的资财。再次，根据《中外合资经营企业法》第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。根据《合同法》第44条之规定，法律法规规定应当办理批准手续生效的，依照其规定。根据承包合同第4条之约定，该承包合同为合资合同的附件，但未经政府批准，故该承包合同为无效合同。所以申请人依据该合同主张承包款于法无据。
2.申请人提出的××探矿工程，独立于合资合同，该合同的有关争议的解决并未约定仲裁
此外，此探矿工程系××地质勘查队（下称“地勘队”）与××冶炼厂签订的，与争议双方无关，申请人无权主张权利。而且该合同的终止，是因为黄金公司的介入阻止了该合同的履行，不存在被申请人另将工程发包给别人的事实。
3.申请人认为被申请人未参加年检导致合资企业营业执照被吊销与事实不符
因为合资企业已于1996年2月参加了年检，由于长期未开业而被工商局吊销营业执照。所以申请人以此为由要求被申请人赔偿，无事实依据。
4.被申请人于2003年将合资企业的办公室出售他人并无不妥
因为1996年合资企业的营业执照已被吊销，1995年7月发大水后，公司损失严重，被申请人与申请人多次联系下一步的经营问题，申请人未来人处理，被申请人为减少损失，处理闲置资产，并无不当。同时也未影响企业的正常经营和企业清算。
5.申请人称门面房从一开始出租给他人使用，被申请人将其收回与事实不符
第一次董事会决议，因原地勘队门前的门市房地点背，所以决定由被申请人出资购买地勘队门市房。1994年12月初，被申请人交了第一笔购房款后，就拥有了该房的实际使用权，但由于公司无产品可销售，致使该房一直空闲。因为该房基建手续不全，无法办理产权，至今产权证也未办下来。该房直到1997年末才开始出租。所以被申请人不存在将门面房一开始出租给他人使用，将其收回的事实。相反，申请人却将合资企业的34，000元的资金抽出用于其与××冶炼厂的脉矿，造成合资企业主业宝石加工资金不足，无法正常开业。目前该笔资金不知去向。
6.申请人单方撤出和解清算委员会，造成清算无法进行
清算委员会于2004年12月22日成立，对合资企业进行清算，而申请人却于2004年12月27日，在不到5天的时间里，断然撤出和解清算委员会，造成清算工作无法进行。此外，根据《外商投资企业清算办法》第3条第2款的规定，企业依法被关闭解散的适用特别 清算程序。根据该办法清算组织应由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会，并有特别的清算程序。所以合资企业的清算从一开始就不合法，清算应按特别程序重新进行。
7.申请人主张归还本金和8年的可得利润损失于法无据
（1）《公司法》第5条规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营、自负盈亏。申请人向被申请人主张返还本金于法无据。首先，本金并非被申请人收取，应向合资企业主张权利，而不是被申请人。其次，根据《公司法》第34条之规定，公司在登记后不得抽回资金。再次，合资企业已被吊销，就目前的状态，应在清算的基础上，来分得剩余财产。所以申请人主张归还本金于法无据。
（2）投资有风险，经营有盈亏，企业经营本身就有不确定性，所以不存在可得利润。即使合资企业持续到合资期限，就前期的经营情况看，从其成立到吊销的近2年的时间里，公司连开业都没开成，这样的经营水平，不可能有利润可言。此外，申请人以承包的承包金 为标准计算损失，于法无据。因为承包合同系无效合同，其本身就不具有法律效力。其签订的目的，是为了保证申请人投资的回收，规避经营风险，因此不能作为计算依据。所以申请人的主张是毫无根据的。
8.申请人的主张已过诉讼时效
双方发生纠纷已近10年，而且2000年11月至2003年8月间申请人并未向被申请人主张过权利，根据《民法通则》第135条的规定，诉讼时效为2年。申请人在2年零9个月的时间里从未向被申请人主张过权利，已过诉讼时效。
综上所述，被申请人请求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。
二、仲裁庭意见
（一）关于本案的法律适用
仲裁庭注意到，合资合同第二十章第52条规定:“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖”。据此，仲裁庭确认，解决本案争议应当适用《合同法》、《合资经营企业法》及其实施细则等中国法律、法规的有关规定。
（二）关于双方当事人于1994年7月18日签订的《承包合同》的效力
仲裁庭审查了本案双方当事人于1994年7月18日签订的《承 包合同》。双方约定，将组建的合营公司承包给被申请人独自经营管理，承包期限2年（2年后按正本合资合同执行），承包期内每年被申请人向申请人支付人民币5万元，剩余利润为被申请人所有;《承包合同》第4条还约定，《承包合同》是合资合同的附件，与合资合同具有同等法律效力。该《承包合同》上有双方代表的签字并加盖有申请人和被申请人公司的公章。
仲裁庭认为，《承包合同》作为合资合同的附件，应当按照《中外合资经营企业法》的有关规定，报国家对外经济贸易主管部门审查批准。此外，根据对外经济贸易部、国家工商行政管理局于1990年9月13日作出的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》，承包经 营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同，不允许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。因此本案双方当事人在有由被申请人承包合营企业的明确意向并达成有关协议后，应当进一步由被申请人与合营公司之间签订承包经营合同。由于本案《承包合同》未经有关主管部门审查批准，且被申请人未在此《承包合同》的基础上与合营企业签订承包经营合同，根据《合同法》第44条关于“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，仲裁庭认为本案《承包合同》并未生效。
但仲裁庭不支持被申请人关于《承包合同》因违反最高人民法院《审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款的规定而无效的主张。仲裁庭认为，最高人民法院《审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是针对联营合同的，并不适用于本案的合资合同，且承包合同中关于被申请人承包合营企业并承包期内每年向 申请人支付承包款的约定并非保底条款。
仲裁庭查明，《承包合同》签订后，双方协商被申请人以×号脉的探扩权抵作其应向申请人支付的第一年的承包金。1994年10月11日，地勘队与申请人指定的××冶炼厂签订了《合同书》及《关于×号脉探矿合同的补充协议》。但1995年7月，被申请人因故又取消了申请人对×号脉的采矿权。
关于上述探矿合同及其补充协议未能继续履行的原因，双方存在争议，申请人认为是因被申请人又将探矿工程发包给别人所致，而被申请人主张是由于××市黄金公司的介入。因上述探矿合同及其补充协议不属于仲裁庭的审理范围，仲裁庭对于该合同项下签约双方的权利义务、合同的履行过程及终止原因等不予审理，但仲裁庭对该合同所印证的本案双方当事人曾以探矿权抵作承包金的方式履行《承包合同》这一事实予以确认。
综上，仲裁庭认为，《承包合同》因未履行有关法律规定的报批等手续，因此并未生效。但仲裁庭同时也对《承包合同》由合资双方 共同签字盖章确认并且双方也已实际履行的事实予以认可。
（三）关于双方当事人的出资
申请人提交的地勘队于1994年10月7日出具的“收条”、双方代表签字确认的“中方实物投入交接认可单”及××会计师事务所于1994年11月19日出具的《验资报告书》等证据可证明双方在合营之初均已出资到位。对此，被申请人无异议。申请人在其庭后提 交的书面意见中称被申请人未足额出资，仲裁庭对该主张不予支持。
申请人还指称被申请人出租和出售合营公司房产，自收租金和房款，非法抽回出资。仲裁庭查明，被申请人作为出资投入合营公司的房产包括面积48 的门市房和面积64.4 的办公室，后被申请人用×号房抵换了原门市房（但×号房的产权一直未过户到合营公司名下）且将其出租;1998年，地勘队相继与×个人签订《购买公有住房契约书》，将合营企业的办公室售与他人，且无证据表明被申请人将出租、出售合营公司房产所得款项归为合营公司所有。因此，仲裁庭认为被申请人自行出租、出售合营公司房屋并收取租金和房款 的行为，应视为单方撤资，被申请人对此理应承担相应的责任。
关于被申请人指称申请人抽逃资金人民币34，000元用于×号脉探矿工程一事，经查，合营公司于1995年5月5日与××冶炼厂签订了《投资协议》，协议上代表合营公司签字的是当时合营公司的总经理，仲裁庭认为，其作为合营公司日常经营活动的实际管理者，有权代表合营公司对外签订合同，如其违反了对合营公司忠实义务，应由合营公司追究其责任。因此，依据上述《投资协议》及合营公司总经理签字的合营公司清算组2004年12月24日的《通知》，仲裁庭认定被申请人所称的人民币34，000元由合营公司用于对外投资，从而不支持被申请人关于申请人抽逃资金的主张。
（四）关于合营公司被吊销营业执照的原因和相关责任
合营公司于1995年5月14日被××工商行政管理局吊销了营业执照，申请人认为其原因是被申请人“不按规定参加年检”，而被申请人表示其曾积极协助合营公司进行年检，合营公司之所以被吊销营业执照是由于长期未开业。
仲裁庭审查了申请人提交的××工商行政管理局于1995年5月14日作出的吊销营业执照的决定，该决定后附1995年度年检吊销的企业名单，其中有本案所涉合营公司，但该决定中并未写明其被吊销营业执照的具体原因。仲裁庭认为，合营公司被吊销营业执照之时，还处于被申请人承包期内，被申请人作为当时单独经营管理合营公司的一方，理应对合营公司的年检事宜负有主要责任，但《承包合同》中也约定申请人应派人参与合营公司日常工作，协助被申请人做好企业管理、外销及一切有关事宜的联系工作，因此，对于合营公司被吊销营业执照后未及时采取必要的法律措施，申请人亦负有一定责任。
（五）关于时效
被申请人称，双方发生纠纷已近十年，2000年11月至2003年8月间申请人未向被申请人主张过权利，已过诉讼时效。
仲裁庭注意到，本案中合营公司至2004年10月10日才合营期满，此后双方还于2004年12月24日就合营公司的清算问题达成过董事会决议，在清算未能进行的情况下，申请人于2005年4月18日向仲裁委员会提起仲裁，据此，仲裁庭认为，本案并未超过时效。
（六）关于申请人的仲裁请求
1.关于申请人要求被申请人向其支付承包金人民币100，000元的仲裁请求
如仲裁庭意见2中所述，仲裁庭认为《承包合同》未经批准生效，因此申请人依据《承包合同》的约定要求被申请人向其支付承包金，仲裁庭不予支持。但鉴于合营公司自成立起事实上由被申请人单方承包经营，且承包期限未满就被吊销了营业执照，仲裁庭认为，合营公司在被申请人承包期间如有亏损，应全部由被申请人承担。
2.关于申请人要求被申请人赔偿其投资人民币103，889元的仲裁请求
仲裁庭认为，申请人的出资是对合营公司的出资，是其与合营公 司之间的关系，申请人在履行完出资义务后则以其出资额为限在合 营公司中享有权利和承担义务，申请人要求被申请人赔偿其出资缺乏法律依据，仲裁庭不予支持。至于被申请人就合营公司在其承包 经营期间被吊销营业执照和自行处置合营公司房产所应担负的责 任，仲裁庭将在下文所述及的清算原则中予以体现。
3.关于申请人要求被申请人承担合营公司清算后一切法律责任的仲裁请求
仲裁庭认为，合营公司合营期满，应当按照中国有关法律、法规及本案合资合同和章程的规定进行清算。由于合营公司已于1996年5月14日被吊销营业执照，此后，被申请人以出租、出售等方式自行处置了合营公司的部分资产，因此，仲裁庭认为应确定合营公司被吊销营业执照之日即1996年5月14日为清算日，按照当时合营公司的实际账目进行清算。清算时，被申请人应将本应属于合营公司的房产过户到合营公司名下，无法过户或已经售出的房产应折算成等值现金，入资到位。
由于合营公司自成立起至营业执照被吊销期间事实上由被申请人单方承包经营，双方的合资合同并未实际履行，因此仲裁庭认为在 此期间如有亏损，应全部由被申请人承担。如经清算，申请人可得款项不足人民币10万元，则不足部分应由被申请人补偿给申请人。但 考虑到前文述及的申请人对其未及时采取法律措施所应担负的责任，仲裁庭认为，申请人投入合营公司的10万元人民币在被申请人承包期间占用的利息损失，应由申请人自行承担。
4.关于申请人要求被申请人赔偿其8年的可得利益损失人民币400，000元的仲裁请求
由于合营公司在被申请人承包不足两年时就被××工商行政管理局吊销了营业执照，双方的合资合同在合营公司成立后实际上并未履行，因此仲裁庭无法对合营公司如果正常经营的情况下申请人的可得利润作出推断，且认为申请人以《承包合同》所确定的承包金为标准计算其可得利益依据不足。但如前文所述，合营公司的清算日确定为1996年5月14日，经清算申请人所得应不少于人民币10万元，清算后的一切后果应由被申请人承担，而从清算日起至申请人提起仲裁之时即2005年4月18日申请人应得的人民币10万元款项实际仍为被申请人所占用，因此仲裁庭认为被申请人应向申请人补偿上述款项在此期间按照年利率6%计算的利息损失。由此计算出的申请人自1996年5月14日至2005年4月18日的利息损失为 人民币53，566.67元。
（七）关于本案仲裁费
根据本案的审理情况，仲裁庭认为，本案仲裁费由申请人承担10%、被申请人承担90%是合理的。
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