独立没收程序的证据法难题及其破解
发布日期：2017-06-15 作者：单义律师
证明标准，本为诉讼程序的核心问题之一，也是一项诉讼制度或程序在设计之初即应解决的重要问题。对于独立没收程序这样一个新增程序而言，立法者在设计时首先就应明确该程序的证明标准问题，以便于司法实务操作。然而，恰恰是在这个重要问题上，《刑事诉讼法修正案》态度暧昧不明，修正后的《刑事诉讼法》第282条仅规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。”根据该法条之表述和文义，独立没收程序似乎只要达到“经查证属于违法所得及其他涉案财产”的程度即可裁定予以没收。但是，究竟如何才能称得上是“经查证属于违法所得及其他涉案财产”？是要达到刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准，还是只要达到民事诉讼“优势证据”的证明标准即可？立法上并不明确，这就给司法实务上操作该程序带来了法律上的障碍，会造成某种实践困境。
有观点认为，在独立没收程序中，证据应确实充分且达到排除合理怀疑的程度，这样才能符合程序正义的基本要求，防止该程序的滥用，更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的财产权利。⑵换言之，独立没收程序应当与定罪量刑程序一样实行“排除合理怀疑”的证明标准。笔者认为，这一观点值得商榷。
1．在法解释上，修正后的《刑事诉讼法》第53条明定的“排除合理怀疑”的证明标准恐无法照搬套用于独立没收程序。虽然修正后的《刑事诉讼法》第53条明确规定了刑事案件的证明标准：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”但依据该法条之表述及文义，“排除合理怀疑”的证明标准，只能适用于“认定被告人有罪和处以刑罚”的待证事项，即只有在定罪事实和量刑事实的认定上，才能采用“排除合理怀疑”的证明标准；而独立没收程序所处理的仅仅是涉案财物的权利归属问题，这一待证事项既非定罪事实，亦非量刑事实，与《刑事诉讼法》第53条的意旨不符，不能照搬套用该法条确立的“排除合理怀疑”标准。
2．在程序法理上，独立没收程序并非刑事诉讼程序，因而不能套用“排除合理怀疑”的证明标准。独立没收程序究竟应当奉行何种证明标准，其实完全取决于立法上对独立没收程序的性质定位，即独立没收程序究竟是一个刑事诉讼程序，还是一个民事诉讼程序。众所周知，刑事诉讼程序和民事诉讼程序完全奉行不同的证明标准。修正后的《刑事诉讼法》第53条明文设定了刑事诉讼程序的证明标准，即“排除合理怀疑”；与此相对应，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”学界公认，这一司法解释明确了我国民事诉讼程序奉行的是“优势证据”的证明标准。据此，关于独立没收程序究竟应当采行何种证明标准，实际上就完全取决于独立没收程序的性质定位。但问题是，从立法上和法理上分析，独立没收程序究竟应当类属何种程序呢？
笔者认为，独立没收程序显然应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。有观点认为，既然立法者已将独立没收程序作为特别程序之一种规定于《刑事诉讼法》第五编“特别程序”之中，那么，独立没收程序当然地就应当类属于刑事诉讼程序。笔者认为，这一论断过于武断，在程序法理上实难成立，因为，一项程序是否由《刑事诉讼法》作出规定，并非判定该程序性质的唯一依据和标准，以刑事附带民事诉讼程序为例，虽然刑事附带民事诉讼程序也是由《刑事诉讼法》所明文规定，但学界公认，刑事附带民事诉讼程序在本质上仍属民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。
在程序法理上，区别刑事诉讼程序与民事诉讼程序的依据或曰标准，关键在于诉讼标的，即诉讼程序所要解决的纠纷的性质不同：刑事诉讼所要解决的是国家与被追诉人之间就被追诉人的刑事责任问题而产生的“纠纷”，⑶涉及对被追诉人基本人身自由甚至生命权的剥夺等重大事项；而民事诉讼是以解决私人之间的利益纠纷甚至经常是金钱性质的纷争。正如有观点所明确指出的：“刑事诉讼程序所调整的是由社会对某种犯罪的行为人提起的、以适用刑罚或保安处分措施为目的的刑事诉讼活动；而民事诉讼程序所规定的则是涉及两个对立人之间财产性质或财产外的私人利益的民事诉讼的规则。”⑷以上述标准来衡量，独立没收程序显然应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。
首先，从诉讼标的来看，刑事诉讼程序的标的是被告人的刑事责任问题，即定罪与量刑问题，是一种对人诉讼，而独立没收程序的标的是涉案财物的权利归属问题，本质上是一种对物诉讼，两者的诉讼标的泾渭分明。独立没收程序所处理的涉案财物的权利归属问题，虽然亦是由犯罪行为引起的、可归责于犯罪行为的一种责任追究，但没收裁定的作出并不以认定行为人的刑事责任为前提。换言之，独立没收程序并不直接处理行为人的刑事责任，而仅仅是确认涉案财物的权利归属，因此，其本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类属于民事诉讼中的确权之诉。正是在这个意义上，笔者认为，独立没收程序应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。当然，可能会有学者对笔者的上述观点提出质疑：民事诉讼处理的是平等主体之间的纠纷，而在独立没收程序中，作为原告的人民检察院具有国家公权力机关的身份和属性，，与对方即利害关系人之间的法律地位显然不平等。对于这一质疑，笔者认为：第一，当事人的身份并不影响诉讼程序的性质。作为国家公权力机关的人民检察院提起的诉讼，亦未必就不构成民事诉讼，例如，修正后的《刑事诉讼法》第99条第2款规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”在该程序中，人民检察院仍然是作为原告提起附带民事诉讼的，但该程序仍然类属于民事诉讼程序。此外，近年来我国检察机关屡屡尝试在环境等侵权诉讼中作为原告提起民事公诉，这类诉讼虽名为“公诉”，但其实仍然是一种民事诉讼，并不因为检察机关作为原告提起诉讼，就改变了该诉讼的性质。第二，独立没收程序中的被告，并非利害关系人，而是财物（即违法所得及其他涉案财产），在作为“人”的原告（人民检察院）与作为“物”的被告（财物）之间，不存在两者法律地位是否平等的问题，也可以说，两者地位天然就是平等的。因此，以检察机关的身份和法律地位为由质疑独立没收程序应当类属于民事程序的观点，在法理上是不能成立的。区分程序性质的关键还是诉讼标的，即所要解决的纠纷的性质和类型，就此而言，独立没收程序当属民事诉讼程序无疑。
其次，从比较法的角度看，在具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，独立没收程序又被称为“民事没收”，之所以在用语上称为“民事没收”而区别于“刑事没收”，主要就是因为该程序仅仅处理涉案财物的权利归属，而不过问和追究财物获取人或者持有人的其他法律责任。⑸例如，美国联邦最高法院曾在合众国诉乌瑟利一案中，明确认定民事没收不完全是刑事处罚，而是一种具有民事性质的措施。⑹欧洲人权委员会也曾根据确定刑事本质属性的国内法条款中的分类程序、本质属性以及类别和严重性等三个标准，认为民事没收只是一种预防措施，不具有刑事处罚的严重性。⑺
3．既然独立没收程序在性质上类属于民事诉讼程序，那么当然地就应当适用民事诉讼程序的证明标准，即“优势证据”标准，而非刑事诉讼“排除合理怀疑”的证明标准。至于有学者提出的，唯有采用“排除合理怀疑”这一最高证明标准，方能防止该程序被滥用，更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的财产权利的观点，笔者实难苟同。因为按照该观点，似乎独立没收程序不采用“排除合理怀疑”的证明标准，就有程序被滥用、犯罪嫌疑人和被告人财产权被侵犯之虞。其实，证明标准如何设定与是否保障犯罪嫌疑人和被告人的财产权，完全是两个不同层面的问题；强调独立没收程序应当采用“优势证据”的证明标准，并不意味着就不重视对犯罪嫌疑人、被告人财产权的保障，而是因为独立没收程序完全没有必要采用“排除合理怀疑”的证明标准。
其一，证明标准的高低配置，是与程序类型本身的重要性成正比的，程序越重大，证明标准要求就越高，反之，亦然。刑事诉讼程序之所以实行“排除合理怀疑”的证明标准，就是因为刑事诉讼程序的结果涉及被告人的生命权、人身自由权等重大事项，事实认定程序一旦出错，就将导致被告人基本人权严重受损且不可回复，正如有观点所指出的：“刑事诉讼的标的是对公诉作出裁判决定，并且可以产生对一个人判处刑罚的后果（重罪徒刑、重罪拘押刑、轻罪监禁刑、罚金刑，等等），所以，刑事诉讼的标的相对于民事诉讼的标的来说，要重大得多，严重得多。因此，虽然两种诉讼受共同的规则约束，但考虑到刑事诉讼的重要性与复杂性，立法者对其规定了特别规则。这样做的目的是要保证查明事实真相，并且纠正可能发生的错误。”⑻而独立没收程序是以处理涉案财物的权利归属为标的，由于该程序不以刑事定罪为前提，其结果无关乎被告人的生命权以及人身自由权，而仅关涉财产权的重新分配。虽说财产权也是公民的基本人权，但其重要性和位阶显然无法与生命权、人身权相提并论，更为重要和关键的是，刑事诉讼程序一旦出错，将导致被告人基本人身权严重受损且不可回复，⑼而独立没收程序作为一种财产权诉讼，即使程序出错导致财产权归属错误，也完全可以通过诉讼救济程序及时恢复原状或有效进行弥补。因此，独立没收程序并无必要采行“排除合理怀疑”的证明标准。
其二，防止独立没收程序被滥用，更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的财产权，并不能靠一味拔高证明标准，而是要靠充分、完善的程序救济，为此，立法上已经为独立没收程序设计了诸多救济措施，包括“程序回转”、“再审救济”等⑽，这些救济措施已经足以防止该程序被滥用以及保障犯罪嫌疑人和被告人的财产权利。
二、独立没收程序的证明对象
证明对象，即本案的待证事实，是指导当事人双方证明活动的重要指针，证明对象的范围一般应依据实体法来确定，例如，刑事诉讼的证明对象原则上就是刑法规定的犯罪构成要件。但是，由于独立没收程序以处理涉案财物的权利归属为标的，是一种对物诉讼，其在证明对象的设定上亦具有特殊性。
有学者认为，在独立没收程序中，公诉人既应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系。⑾换言之，该观点认为独立没收程序的证明对象限于两项：一是被没收的财物是涉案财物；二是被没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系。然而，上述观点能否成立，在逻辑上、法解释上以及证据法理上都尚有疑义：（1）在逻辑上，所谓“被没收的财物是涉案财物”与“被没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系”，实际上是同一个待证事项，要证明“被没收的财物是涉案财物”，就必须证明“被没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系”，而一旦证明了“被没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系”，也就证明了“被没收的财物是涉案财物”，两者实为同一待证事项，实无必要将其分列为两个不同的待证事项。（2）该观点将“犯罪事实”完全排除在独立没收程序的证明对象之外，在法解释上是否具有合法性，在证据法理上是否具有合理性，都值得进一步商榷。
笔者认为，独立没收程序的证明对象应当包括两个事项：一是犯罪嫌疑人、被告人确有一个或数个在程序上被追诉的犯罪行为事实，且该犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿，在通缉一年后仍不能到案；二是申请没收的财物与该犯罪行为之间存在实质联系。下面分别论述。
（一）犯罪事实应成为独立没收程序的证明对象
国内学界具有代表性的观点认为，犯罪行为事实并非独立没收程序的证明对象，其理由在于：独立没收程序作为一种对物诉讼，并不以刑事定罪为前提，因此，在独立没收程序中，承担举证责任之人毋庸证明犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪，而只需要证明申请没收的财物系违法、犯罪所得即可。⑿但这一观点可能面临如下质疑：虽说独立没收程序作为一种对物诉讼，不以刑事定罪为前提，可不经定罪而没收，但问题是，在实务操作上，若不举证证明逃匿或死亡之犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成犯罪，又如何能认定涉案财物确系犯罪所得？这似乎是个悖论。对此，笔者认为，必须从法解释和证据法理两方面来进行分析。
1．在法解释上，犯罪事实属独立没收程序法定的证明对象，殆无疑义。修正后的《刑事诉讼法》第280条第3款明文规定：“没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料，并列明财产的种类、数量、所在地及查封、冻结的情况。”依据该法条之表述，提出没收申请的人民检察院必须分别提供“与犯罪事实相关的证据材料”和“与违法所得相关的证据材料”，这意味着，作为举证方的人民检察院除了需要证明申请没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系之外，尚需要证明犯罪事实的客观存在（为此才需要提供“与犯罪事实相关的证据材料”）。据此，在法解释上，独立没收程序的证明对象应当包括“犯罪事实”。
2．在证据法理上，将犯罪事实列为独立没收程序的证明对象，与独立没收程序“不经定罪而没收”这一性质和目的并不冲突。有人认为，将犯罪事实列为独立没收程序的证明对象，就意味着必须先认定犯罪嫌疑人、被告人罪名成立，而这就与独立没收程序“不以刑事定罪为前提”的性质和目的相冲突。这其实是一种误解。笔者认为，独立没收程序中所谓“不以刑事定罪为前提”、“不经定罪而没收”，并非是指举证方完全毋庸举证证明犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪，而是特指举证方无需在实体上证明犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪，但这并不排斥举证方应在程序上证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为确实曾经或者正在受到刑事追诉。换言之，举证方必须举证证明该犯罪嫌疑人、被告人确有一个或数个在程序上被追诉的犯罪行为事实存在。所谓“从程序上证明犯罪嫌疑人、被告人确有犯罪行为曾经或正在受到刑事追诉”，意味着检察机关仅需出示程序性证据（主要是相关法律文书），如立案决定书、撤销案件决定书、起诉书、不起诉决定书、审判终止裁定书等即可，而无需出示犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪的实体证据；同时，人民法院亦不得就犯罪嫌疑人、被告人的行为究竟是否构成犯罪进行实质审理，更不得在判决书主文中对犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任进行认定。之所以将犯罪事实列为独立没收程序的证明对象，是因为不作此证明，法院根本无法判断涉案财物究竟是否系犯罪、违法所得，以及涉案财物究竟与哪一个或哪几个犯罪行为之间存在何种实质联系，但采用实体证明的方式，又与独立没收程序“不经定罪而没收”这一性质和目的相冲突，因此，比较妥当的方案就是仅要求检察机关从程序上证明犯罪嫌疑人、被告人确有犯罪行为曾经或正在受到刑事追诉。
这里还有一个问题需要注意，修正后的《刑事诉讼法》第280条规定：“对于贪污犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”据此，在法解释上，独立没收程序似乎只能适用于刑事案件，因为只有经过正式立案后，犯罪行为人方得被称为“犯罪嫌疑人、被告人”，检察机关才能据此启动独立没收程序。但如果这样僵化地理解法条，就可能带来一个具有“中国特色”的现实问题：假若贪污贿赂犯罪行为人在立案前的纪检调查期间死亡，⒀那么，还能否启动独立没收程序对其赃款赃物予以没收？从表面看，《刑事诉讼法》第15条明确规定：行为人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当终止刑事诉讼程序。据此，犯罪嫌疑人在立案前死亡的，依法应当不予立案，而不予立案，就无法成为刑事案件，也就无法启动后续的独立没收程序，进而造成独立没收程序在司法适用上的一个死角。考虑到在我国现行体制下，纪检监察程序已经事实上成为查处贪污贿赂犯罪的司法前置程序，僵化地执行《刑事诉讼法》第15条，将对独立没收程序的启动构成重大法律障碍。因此，笔者主张对《刑事诉讼法》第15条作限缩解释，即该法条仅适用于刑事普通程序，而不及于作为特别程序之一的独立没收程序，独立没收程序本身是《刑事诉讼法》规定的特别程序之一，在体系解释上构成了《刑事诉讼法》第15条之例外，可不受《刑事诉讼法》第15条之拘束。据此，贪污贿赂犯罪行为人在纪检调查期间死亡的，可以作为一种例外，由检察机关因事立案，进而启动独立没收程序。
（二）“申请没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系”的证明方式
这里的关键是，所谓“实质联系”，究竟应当如何解释？对此，修正后的《刑事诉讼法》第280条的文字表述是“违法所得及其他涉案财产”，既然立法用语上采用的是表并列之意的“及”字，那就意味着，立法者试图区分两种不同的没收类型：一是“违法所得”的没收；二是“其他涉案财产”的没收。而这也就意味着，对于所谓“实质联系”，司法实务上有两种不同的证明方式。
1．证明申请没收的财物系“违法所得”。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”根据法解释学上文义解释方法的基本要求：同一法律或不同法律使用同一概念时，原则上应作同一解释；作不同解释，须有特别理由。因此，修正后的《刑事诉讼法》第280条中的“违法所得”一语，应当与《刑法》第64条中的“违法所得”在内涵与外延上保持同一性。但问题是，《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第280条均未明确界定“违法所得”一语的内涵与外延，这就使得司法实务中操作这一程序可能缺乏具体的法律依据和标准。按照立法机关之前公布的《刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》，增设该程序的主要原因和目的在于：“严厉打击腐败犯罪、恐怖主义犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接……”⒁既然立法者已经明确表态，增设独立没收程序的目的之一是“与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”，且我国作为上述国际公约的缔约国，基于条约神圣的国际法原则，本身也有信守国际公约并将其转化为国内法的义务，那么，在我们无法从国内法上找到解释“违法所得”的法律依据时，自然就应当转而求助于国际法，从我国已经加入的《联合国反腐败公约》等相关国际公约中寻找解释“违法所得”的国际法依据。
《联合国反腐败公约》第2条第5项实际上已经对作为没收对象的“犯罪所得”作出了明确的解释：“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”该公约第31条还补充规定了“犯罪所得”的三种转换形态，并同样将其列为没收的适用对象：一是混合财产，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相混合；二是替代财产，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产；三是收益财产，即由上述犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。《联合国反腐败公约》对“犯罪所得”的解释，在司法实务上极具操作性，据此，我们完全可以援引该解释来界定《刑事诉讼法》第280条中“违法所得”一语的内涵与外延。
问题在于，《联合国反腐败公约》中的“犯罪所得”一语包含了“犯罪收益”，即由犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益，是广义上的定义，而我国《刑法》虽未明确规定“违法所得”的内涵和外延，但却在立法用语上明确区分了“（犯罪）所得”和“（犯罪）收益”。例如，我国《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益……”该法条在用语上明确将“（犯罪）所得”与“（犯罪）收益”予以区分，所谓“（犯罪）所得”，指的是通过实施犯罪而直接产生或者获得的财产；而所谓“（犯罪）收益”，则是指通过实施犯罪而间接产生或者获得的财产，即犯罪所得的转换形态。如此一来，我国《刑法》中的“违法（犯罪）所得”就不能涵括“（犯罪）收益”，从而使得“违法所得”一语在外延上实际上要小于国际公约中“犯罪所得”的概念，若直接援引国际公约中的“犯罪收益”一语来解释“违法所得”可能就会与《刑法》的上述规定形成冲突。
对此，笔者认为，既然立法者已经明确说明，增设独立没收程序的目的之一是“与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”，那么，我们直接援引《联合国反腐败公约》中关于“犯罪收益”的概念定义来解释和界定《刑事诉讼法》第280条中“违法所得”的内涵与外延，就是符合法解释上目的解释方法的基本原理的。至于这一解释可能与《刑法》第191条产生冲突的问题，笔者认为，《刑法》第191条的规定本身可能是立法者在用语上的一个失误，因为，不仅在汉语用语习惯上，“（犯罪）所得”一语完全可以包含“（犯罪）收益”，似没有在立法上刻意区分的必要，而且从《刑法》内部的法条关系来讲，作为总则的《刑法》第64条尚且未明确区分“违法所得”与“（犯罪）收益”，作为分则的《刑法》第191条区分“（犯罪）所得”与“（犯罪）收益”就缺乏依据。据此，笔者认为，我们还是应当援引国际公约中的“犯罪所得”一语来解释“违法所得”，并将“违法所得”的具体外延和范围区分为两个层面：一是通过实施犯罪而直接产生或者获得的财产，包括“因犯罪所得”和“自犯罪所得”；所谓“因犯罪所得”，举例而言，受人委托杀人而收取报酬，是为“因犯罪所得”。所谓“自犯罪所得”，举例而言，公务员收受贿赂所取得的金钱，是为“自犯罪所得”。⒂二是通过实施犯罪而间接产生或者获得的财产，即犯罪所得的三种转换形态，包括犯罪收益。
2．证明申请没收的财物系“其他涉案财产”。“其他涉案财产”一语，本非严格的法律用语，故而语义含混，实务中恐难以操作，准确解释其文义显得更为重要。据我国《刑法》第64条规定，除了“违法所得”之外，可没收的对象尚包括“违禁品”和“供犯罪所用的本人财物”，由于违禁品本身即具有显然的违法性，固无需经独立没收程序即可径直没收，当排除在独立没收程序之外。那么，接下来的问题是，修正后的《刑事诉讼法》第280条的“其他涉案财产”是否限于“供犯罪所用的本人财物”？答案是否定的。笔者认为，独立没收程序的规定的“其他涉案财物”主要是指供犯罪所用的财物，即“犯罪工具”。关于该事项的举证和证明，在实务操作上仍有几点需要强调。
首先，所谓“涉案财产”一语，应作广义解释，包括物和权利，前者包括动产和不动产，后者如在银行的存款等。对此，《联合国反腐败公约》曾针对作为“犯罪所得”的“财产”一词专门定义：“‘财产’系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。”司法实务中应循此定义进行操作。
其次，《刑法》第64条规定的没收对象是“供犯罪所用的本人财物”，而根据《刑事诉讼法》第281条的规定，《刑事诉讼法》第280条中的“涉案财物”，除了“（犯罪嫌疑人、被告人）本人的财物”外，还应扩及案外“第三人的财物”，，即“利害关系人的财物”。因此，独立没收程序中的“其他涉案财物”一语，在对象外延上要广于《刑法》上的“供犯罪所用的本人财物”。之所以《刑事诉讼法》上的独立没收程序的“涉案财物”一语在外延上要广于《刑法》上的“供犯罪所用的本人财物”，是因为《刑法》上的没收，本身是一种刑事制裁和预防措施，以刑事责任成立为前提，基于刑事责任自负原则，《刑法》上没收的适用对象只能限于供犯罪所用的“本人”财物（违禁品除外），而不得及于案外第三人的财物；而《刑事诉讼法》上的没收，即独立没收程序中的没收，则并不具有刑事制裁或预防性质，而只是一种民事责任，法官只需判断该财物是否因当事人的过错而被不当地用于犯罪，至于财物是否属犯罪行为人所有，在非所问；即便是第三人的财物，只要能证明该财物系因为第三人的过错而被用于犯罪，则他就将对此承担民事没收责任，该财物将被独立没收。这里所谓的“第三人”或“利害关系人”，指的是对犯罪有可非难的关联，但未正式参与的第三人。⒃例如，某甲将自己名下的汽车长期借与他人，并对汽车用途不闻不问，后他人驾驶该车抢劫银行。某甲并未参与该抢劫犯罪，也对他人可能实施犯罪不知情，但他轻率地将自己名下的汽车借与他人并对其用途不闻不问，以致该汽车成为犯罪工具，某甲的行为与犯罪行为的发生即存在可非难的关联，该汽车因涉案而成为独立没收的对象，而某甲也因此成为独立没收程序的利害关系人。当然，如果涉及“混合财产”即犯罪所得已经与从合法来源获得的家庭成员的财产相互混合，则作为家庭成员的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属也是本案利害关系人。
再次，所谓“犯罪工具”，亦即供犯罪所用的财物，本为刑法上之严格用语，但在独立没收程序中应适当作更为广义上的解释。一般认为，犯罪工具，系以行为人使用该客体以达成单纯使用以外的目的为前提，例如，同为交通工具的汽车，驾驶汽车载运抢劫同伙到犯罪现场，则该汽车就是抢劫罪的犯罪工具，而司法因为过失犯交通肇事罪，则该汽车并非犯罪工具。⒄但实际上各法治国家在其刑法理论和实务上对于“犯罪工具”外延的界定均存在一定的差异。从独立没收程序的性质和立法目的来看，笔者主张，对“犯罪工具”一语，适当作更为广义上的解释，即除了预备、实际用于犯罪之物外，还应包括使犯罪容易实施或使犯罪难以侦查的财物，其具体外延的界定，可借鉴美国的做法。美国在1978年及1984年修正毒品犯罪规定，首次将民事没收的范围扩及到犯罪所得及帮助犯罪所用的工具。所谓帮助犯罪所用的工具，除了实际上用于犯罪之物外，尚包括使犯罪容易实施或使犯罪难以侦查的财产，例如藏放毒品的建筑物、清点非法赌博赌金的场所、计算洗钱金额的处所等。⒅笔者认为，对“犯罪工具”采取上述广义解释，有助于解决司法实践中的诸多难题。例如，贩卖毒品的犯罪嫌疑人通过实施犯罪获取了高额利益，共计现金3000余万，为反侦查并掩饰犯罪所得，该嫌疑人将现金藏匿于其之前在邻市购买的一商品房内，假设该案犯罪嫌疑人在侦查阶段自杀，而检察机关确实又无法查清犯罪嫌疑人究竟是否使用犯罪所得在邻市购买此商品房，那么，实践中就会产生一个问题：用于藏匿犯罪所得现金的商品房是否构成涉案财产而可启动独立没收程序予以没收？从狭义上讲，该商品房并非直接用于实施犯罪的工具，不可没收，但若不没收，今后毒品犯罪嫌疑人均会采取用合法收入购买商品房，并用来藏匿毒品或现金，这样一来，将会极大地加大毒品犯罪的侦查难度，给毒品犯罪分子以可乘之机。因此，笔者主张采取广义犯罪工具说，该商品房既然是为“藏放违法所得之用”，自然属于“使犯罪难以侦查的”财物，理应予以没收。
司法实务中应当注意的是，对于“申请没收的财产与犯罪行为之间实质联系”的证明，除了需要证明申请没收的财产是犯罪所得或犯罪工具外，还需要证明涉案财产具体是哪一个或哪几个犯罪行为的犯罪所得或犯罪工具，而不能笼统地称“该财产系X X犯罪所得”。为此，检察官必须在申请没收的财产与具体的犯罪行为之间建立起对应关系。举例而言，犯罪嫌疑人某甲多次贪污公款达数百万之巨，案发落网后自行交代，前后三次贪污情况，第一次贪污所得用于购买别墅，第二次和第三次贪污所得购买了多辆豪车赠送情妇。该案审判期间，某甲自杀身亡，刑事诉讼遂告终止。检察官另行启动独立没收程序对其犯罪所得予以追缴。对此，检察机关在举证时，不仅应当证明上述房产和豪车均系某甲犯罪所得，而且应当证明房产是第一次贪污所得转化而来，豪车系后两次犯罪所得转化而来。当然，实践中，有些连续犯可能犯罪次数较多且持续时间较长，检方难以精确查明具体每次犯罪行为及其所得，但对于这类犯罪，检察机关仍必须查明一个相对确定的时间段内犯罪所得的总额，并将其与同一时间段内的犯罪行为相对应。
三、独立没收程序的举证责任问题
（一）独立没收程序的举证责任原则上由检察机关承担
既然独立没收程序在性质上类属于民事诉讼程序，那么该程序自然就应当适用民事诉讼程序的证据规则，包括在举证责任的分配上，就应当按照“谁主张、谁举证”的原则进行分配。根据修正后的《刑事诉讼法》第280条第1款和第3款的规定，首先应当由提出没收违法所得申请的人民检察院，就涉案财物与犯罪行为之间存在实质联系承担举证责任，且应证明至“优势证据”的程度；若人民检察院无法完成上述举证责任，就应当承担诉讼上的不利后果。对此，修正后的《刑事诉讼法》第282条明确规定了举证不力的后果：对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。
同时，独立没收程序毕竟是民事诉讼程序，因此，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，利害关系人在对没收申请提出抗辩，主张对涉案财物拥有合法权利的情形下也应当承担举证责任，且应当证明至“优势证据”的程度。若利害关系人无法尽到举证责任，也将承担诉讼上的不利后果。
（二）检察机关在特殊类型案件独立没收程序中面临举证困难
上述情形只是常规案件下，独立没收程序分配举证责任的基本原则和方法，理论上值得探讨的一个问题是：在特定情况下，独立没收程序可否实行举证责任倒置？即，在检察机关无法证明涉案财物与犯罪行为之间存在实质联系的情况下，能否直接推定该财物系犯罪所得，从而将证明涉案财物系合法所得的举证责任倒置由利害关系人一方承担？在该推定下，若利害关系人无法举出“优势证据”证明该财物确系合法取得，那么，将对该财物予以没收。
之所以在理论上提出该命题，是因为在司法实务中检察机关在打击毒品、涉黑等犯罪时经常会面临“举证不力”的难题：一方面，犯罪总是有黑数的，不是犯罪分子的每一次犯罪行为都会被查获，尤其是毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等隐蔽性极高的案件，组织性强，一次性侦破全案的难度较大。因此，侦查机关在查获部分犯罪后，虽然同时起获了大量财物，怀疑系犯罪所得，但由于此时全案尚未侦破，侦查机关要通过所查获的这一次或几次犯罪，来证明所起获的全部财产均系犯罪所得，几乎是一个不可能的任务。另一方面，在上述犯罪中，犯罪分子的财物往往与其组织或家人的财物相混同，甚至有些犯罪分子刻意通过这种财产混同来转移犯罪所得。虽然在法解释上，可以将没收的对象扩及混合财产，但司法机关要对犯罪分子违法所得的财物与其组织或家人所有的财物明确加以区分，并单独证明某部分财物系违法所得，在证据上确有困难，可谓“定罪易，析产难”。
正是基于同样的原因，我国《刑法》才针对贪渎犯罪设立了巨额财产来源不明罪，将被告人明显超出合法收入的巨额财产系合法所得的证明责任转由被告人承担。但是，类似的推定机制，在毒品犯罪、恐怖主义犯罪和涉黑犯罪等严重刑事犯罪领域却不能适用，这就导致实践中问题丛生。例如，在毒品案件中，侦查机关常常会在查获犯罪分子的同时起获大量现金，如果最后认定的犯罪事实是犯罪分子仅贩卖过海洛因数克，就算因此而量处犯罪人重刑，由于证据所限，通常也无法认定在现场查扣的巨额款项全部都是犯罪嫌疑人之前的犯罪所得。而这些被查扣的现金，常常不但是藏匿的方式奇特（例如放在花盆中、洗衣机中），而且依照犯罪人日常从事的工作（通常都是无业）、生活状态（通常其本人就吸毒成瘾）等，无疑都会使人怀疑这些高达数万甚至数十万的现金实际上均为犯罪人的犯罪所得。但由于犯罪嫌疑人之前的犯罪行为并未被查获，因此，侦查机关无从查明这些可疑财产与犯罪行为之间的一一对应关系，也就无法证明这些财产与犯罪行为之间的实质联系，进而无法予以没收。结果，即便犯罪人被判刑，但这些巨额现金仍然必须发还犯罪人，犯罪人在出狱后仍能继续享用其犯罪所得。这种现象的存在对于严厉打击毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等严重刑事犯罪，发挥刑法的威慑功能非常不利。
在《刑事诉讼法修正案》增设独立没收程序后，检察机关的上述举证难题可能更趋明显，因为，独立没收程序属于缺席审判程序，作为当事人也是重要知情人的犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿，缺失了可供查证可疑财产来源的关键证据，检察机关几乎不可能查清可疑财产与犯罪行为之间究竟是否存在实质联系，也就无法启动独立没收程序。这种尴尬情况的存在，可能极大地阻碍独立没收程序在司法实践中的适用，并与立法上增设该程序是为“严厉打击腐败犯罪、恐怖主义犯罪”的目的相悖。因此，在证据制度上必须寻找有效对策，以防止这种情况的反复出现，折损独立没收程序在实践中的价值。
（三）域外法治发达国家对特殊案件的独立没收程序采取违法所得推定制度
其实，同样的难题在国外法治国家也曾存在，为解决这一证明难题，法治发达国家的普遍做法是通过设立违法所得推定制度，将证明可疑财物系合法所得的举证责任转移由被告方承担，从而减轻检察官的证明难度。
在英国，政府通过调研发现近年来在实践中没收犯罪所得遇到一些困难，运输毒品的定罪率不到20％，从而能没收的毒品犯罪所得之比例更低；而即使是发出了没收命令，其强制执行成功率也不到50％。除此之外，英国政府在过往的实践经验中发现，无法有效没收犯罪所得的原因，往往是因为起诉或定罪的犯罪，仅是被告整个犯罪的一小部分，如果仅仅没收这一小部分的财产，对被告根本不具威慑作用。为解决这一问题，英国政府在2002年制定了一部法律：《犯罪所得法》，这部法律有许多特色，其中之一便是设立犯罪所得推定。该法的第10条设立了三个推定：（1）在侦查发动前6年内移转给被告的财产；（2）在判决后被告持有的财产；（3）被告在侦查发动前6年内的花费，以上三者，除非被告能提出反证，否则都将被推定为是被告因犯罪所得之财物，而得以没收。换言之，被告人在一定时间内取得之财产及生活花费，均被推定是犯罪所得，除非被告人能够举出反证推翻。在实际的案例中，以他人名义购买的房屋、在犯罪现场查获的现金等都会被推定为是被告犯罪所得之财物。⒆
为有效抗击专业性与组织性犯罪、经济犯罪以及跨国犯罪，德国通过1969年《第二次刑法改革法》在《刑法》中增设了扩大没收制度，并于1992年借《组织犯罪防制法》增订进《刑法》之机，设立了扩大追征制度。依据德国的扩大没收和扩大追征制度，允许法院对财产非法来源依情形作正当的假定，并将之作为判决的基础，具体而言：如果欠缺行为人从何处获得其（经确定或被估算的）财产的合理事由，则法院得认定，这必定是有污点的财产，亦即以某种直接或间接的方式来自重大的轻罪或重罪。这实际上就是一项推定。这一推定的效果是举证责任倒置，即被告若要避免被迫征，就必须证明他从何处合法取得该财产。⒇
对毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中的涉案财物实行违法所得推定，这一作法也得到了相关国际公约的认可。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条（没收与扣押）第7款明确规定：“缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源……”换言之，对于财物的非法性实行法律推定，即推定应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产系违法所得，应予追缴、没收，为免于财物被追缴，被告人必须举证证明其财物的合法来源。再如，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第7款也规定：“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒……”上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检控方的举证难度。
（四）对特殊类型案件的独立没收程序采违法所得推定制度符合证据法理
推定，本为诉讼中为解决证明困难问题而广为采用的一种证明技术，本身无可厚非，但另一方面，推定的创设也不是恣意的，由于推定减轻了控方的举证负担，甚至可能将原本应由控方承担的举证责任转移由被告方承担，构成了常规证明机制的例外。为避免冲击和抵触无罪推定原则，推定的创设往往又要受到严格的限制，必须综合考虑创设推定的必要性、举证的困难性、基础事实与推定事实之间的合理关联性、反证的难易程度等因素后，方能最终决定是否创设某一推定。(21)否则，该推定的设置即可能因为恣意而面临合法性质疑。以上述标准来衡量，笔者认为，在毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，符合推定设置的基本法理。
1．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有逻辑和经验基础。推定，无论是可反驳的推定，还是不可反驳的推定，都必须充分考虑基础事实与推定事实之间的合理关联性，只有基础事实与推定事实之间存在盖然性上的合理、常态联系，才能在两者之间建立起一个推定，这是设置推定的逻辑和经验基础。例如，《刑法》规定未满14周岁的人不负刑事责任，这属于不可反驳的推定，立法设置这一推定的逻辑和经验基础在于，从社会一般观念来看，未满14周岁的人心智发育未臻成熟，通常缺乏完全的辨认能力和控制能力，因而，由行为人未满14周岁这一基础事实即可推定其不负刑事责任。再如，《刑法》规定的巨额财产来源不明罪，对于国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源的，差额部分将被推定为是非法所得。这是典型的可反驳的推定，其设置的逻辑和经验基础在于，正常情况下，合法收入都是能够说明来源的，官员不能说明其收入的合法来源，概率上更可能是违法所得的灰色收入。同理，在毒品犯罪等领域实行违法所得推定制度，也是基于上述逻辑和经验，因为被推定为违法所得的涉案财物，都是可疑财产，即从该财产的藏匿方式、犯罪人收入情况、生活状态等方面来分析，该财产来源不明且高度可疑，在概率上更可能是违法所得。
2．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有法政策上的依据。某些特殊的推定，其设置可能更多是法政策上考量的结果。例如，无罪推定原则规定，凡是涉讼公民皆被推定为是无罪之人。无罪推定，系一种可反驳之推定，之所以设置该推定，更多的并非基于经验，相反，经验上可能大多数被告都是有罪的，而是基于在法政策上保障人权的考量。同理，之所以在毒品犯罪、有组织犯罪等领域设置违法所得推定制度，除了在经验上毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪等案件的被告人实际上并无其他合法收入来源，其财产概率上更可能是违法犯罪所得外，更主要是因为在法政策上要体现出对毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等的从严打击，通过剥夺其财产而剥夺其继续犯罪的能力。在毒品犯罪等案件中，经济利益是诱发上述犯罪案件发生的重要原因；同时，对于上述犯罪而言，财产也是其继续实施犯罪的基础，要根除上述犯罪，不仅需要对犯罪行为人施加刑罚，更需要剥夺其继续犯罪的能力。为此，在严厉打击上述严重犯罪的同时，必须通过对违法犯罪所得予以没收和追缴，消除此类犯罪的主要刺激因素、剥夺其继续犯罪的能力。对此，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》总则部分明确指出：“意识到非法贩运可获得巨额利润和财富，从而使跨国犯罪集团能够渗透、污染和腐蚀各级政府机构、合法的商业和金融企业，以及社会各阶层，决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收益，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素，希望消除滥用麻醉药品和精神药物问题的根源，包括对此类药品和药物的非法需求以及从非法贩运获得的巨额利润。”面临检察官在上述犯罪领域中的“举证无力”现象，要达到对毒品等犯罪的从严打击，并通过剥夺其财产而剥夺其继续，犯罪的能力这一目的，对于涉案财物实行违法所得推定，实是立法者无可奈何的选择。
3．在毒品犯罪、恐怖主义犯罪以及涉黑犯罪等案件中实行违法所得推定，具有证明技术上的合理性。从举证的困难性、反证的难易程度等因素考量，对来源不明且高度可疑的涉案财物设置推定，由被追诉人以及利害关系人一方来承担举证责任更符合实质公平的理念。如前所述，检察官要举证证明可疑财物系违法所得极为困难，而被追诉人以及利害关系人，作为涉案财物的权利主体，应当对该财物的实际来源更为清楚，也更容易调查、收集相关证据以证明该财物的来源。
正是基于上述原因，笔者认为，为应对实践中可能出现的检察官举证不力的司法难题，可以考虑借鉴域外法治国家和国际公约的做法，在发现大量来源不明的可疑财产时，实行违法所得推定制度，将证明该财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检方的举证难度。在具体操作上，笔者建议通过最高司法机关联合发布司法解释的方式对此予以明确。
当然，在设立这一推定制度时，为防止该推定的恣意和滥用，应同时注意两点。
一是应明确规定违法所得推定制度仅仅适用于毒品犯罪、恐怖主义犯罪、涉黑犯罪、走私犯罪等特定犯罪类型，不得无限制地扩及到其他犯罪类型。
二是应明确规定在违法所得推定生效之前，检察机关首先应当证明该财产系可疑财产即该财产来源不明且高度可疑，为此，检察机关应当从该财产的藏匿方式、犯罪人收入情况、生活状态等多个方面展开举证，以优势证据证明该财产不可能是犯罪嫌疑人、被告人合法所得。之后，违法所得推定制度方可得以发生法律效果，犯罪嫌疑人、被告人或利害关系人则必须以优势证据证明该财产系合法所得，否则，人民法院即可裁定对该财产予以没收。例如，犯罪嫌疑人某甲在贩卖毒品时被警察当场查获，并在他身上找到直接来自本次贩毒所得的现金。该部分现金应予没收，殆无疑义。但在接下来对某甲住宅进行搜查时，警察又发现藏匿于下水道中的其他大量现金，而且在某甲的银行帐户上发现大笔存款。后在羁押期间，某甲逃匿。警察无法查明在某甲家中起获的大量现金以及银行存款的具体来源，但警察经过调查，发现某甲在过去几年并无稳定、合法的收入来源。基于这一调查结果及其他情况，检察官确信，这些巨额可疑财产同样也只可能来自某甲其他未被发现的犯罪。由于犯罪嫌疑人某甲已经逃匿且通缉一年未果，于是，检察官启动独立没收程序，向人民法院提出没收上述现金和存款的申请，因某甲逃匿而无法到庭，甲妻申请参加诉讼，并委托了一名律师作为诉讼代理人。因为违法所得推定制度的存在，本案证明上述财产来源合法的举证责任倒置由甲妻承担，若甲妻及其诉讼代理人无法举出优势证据证明该财产系合法所得，那么人民法院就将裁定对该财产予以没收。
一些学者可能会对上述观点表示质疑，他们认为，在独立没收程序中，因为对犯罪嫌疑人、被告人采取缺席审判，证据上对他们已然不利，如果再设立违法所得推定制度，将举证责任倒置由犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人一方承担，对于后者来说，岂不是“雪上加霜”？两者相叠加，会不会导致出现严重的控辩不平衡以及犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人一方财产权的严重受损的事实？笔者认为，这其实是对违法所得推定制度的误解，违法所得推定制度，虽然减轻了控方的举证责任，但却并未完全免除其举证责任。因为，违法所得推定制度在转移了举证责任的同时，也转移了检察机关的证明对象，即检察机关虽然毋庸再举证证明该财产系违法所得，但却要举证证明该财产来源不明、高度可疑，且应证明至优势证据的程度。因此，检察机关实际上并未完全免除举证责任，只不过相对于证明该财产系违法所得而言，检察机关举证证明该财产来源不明且高度可疑，显得更容易一些，这在一定程度上减轻了检察机关的举证责任。既然检察机关实际上并未完全免除举证责任，那么，就并未突破“正当程序”的底限，也就不存在所谓控辩双方严重不平衡以及严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人一方财产权的问题。
四、结语
“程序正义”，是21世纪中国刑事程序改革的主旋律，也是指导本次《刑事诉讼法》修改的基本法理，正是在这一理念指导下，我们欣喜地看到，本次《刑事诉讼法》修改在诸多制度面取得了重大突破，包括本文所讨论的独立没收程序的增设。然而，当人们在反复言说“程序正义”的重要性的同时，却似乎习惯性地忘记了证据制度对于刑事诉讼程序的重要性，事实上，证据制度本是刑事诉讼程序的“脊梁”，亦是链接刑事程序法与刑事实体法的“纽带”，一项用意良好的刑事诉讼程序或制度，如果在设计之初对配套的证据制度缺乏考量，将迅速陷入实践的泥淖而无法运作，就如同陷身流沙中的巨人，力量再大亦无法自拔。因此，对于立法者来说，“程序正义”首先必须转化为“证据正义”，刑事诉讼程序“尊重和保障人权”的价值目标，要靠科学、合理的证据制度来达成。
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