法律监督机关设置的价值合理性

发布日期：2004-08-03 文章来源：互联网

　　我国宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这个规定，以根本大法的形式确认了检察机关作为国家的法律监督机关的宪法地位，赋予检察机关法律监督权。正确认识检察机关的宪法地位，对于在新的历史时期更好地发挥检察机关的作用，对于推进检察改革使检察事业与时俱进，对于建设和完善有中国特色的社会主义检察制度，都是非常重要的。

　　有的学者认为，现行法的规定是实然法的层次，而对检察权的性质进行理论上的定位属于应然法的层次，不能以合法性来说明理论上的应然性。[1] 本文试从应然的角度，探讨把检察机关作为法律监督机关来设置这样一种宪法制度是否具有合理性和必要性。

　　一、法律监督机关存在的法理基础

　　从理论上讲，法律监督机关存在的价值合理性，首先来自法律本身的内在需求。

　　第一，法律效力的普适性要求法律监督。

　　立法者制定法律，总是希望在其权力所及的范围内把法律的规定适用于所有对象，希望每个人都能够遵守法律，按照法律发布的命令或者授权选择自己的行为，从而赋予法律普遍适用的效力。但是事实上，法律作为凝结在规则中的国家意志，不仅相对于各个个人的意志是独立存在的，而且在本质上要求个人意志服从它。而个人意志天然地具有不愿服从他人意志的本性，这与法律要求人们服从的本性之间，必然会发生矛盾和冲突。这种矛盾和冲突，在客观上就决定了国家只有通过强有力的检查督促手段促使人们服从和遵守法律，并对违法者给予制裁，才能维持法律效力的普适性，才能保证法律的被遵守。于是法律便借助国家强制力强制人们服从它。正如哈特指出的：“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。”[2] 法律的强制性，不仅意味着运用国家权力对违法者进行制裁，而且首先意味着督促人们遵守法律、发现并追诉违法者的法律监督机制在国家权力结构中的确立。没有有效的、以国家强制力为后盾的法律监督机制，就不可能维持法律效力的普适性，就不可能建立起秩序井然的法治社会。从这个意义上讲，法律监督是法律存在的基础和保障，是法律本身的逻辑要求。

　　早在古希腊时期，柏拉图就在其《法律篇》中反复提到“法律维护者”。他在谈到理想的社会和国家以及最好的法典时强调：“你们必须指派一个官员，他要有极锐利的目光去监督规则的遵守情况，这样，各种各样的犯法行为都会引起他的注意，而犯法者受到法律及神的惩罚。”[3] 在谈到指派国家官员时，他首先提出的是选举一个37人团体，然后才是依次推选其他官员。而37人团体成员的职责永远是：“第一，他们应该作为法律维护者来行动；……”[4] 古罗马的著名法学家西塞罗认为，希腊人在保存法律文本方面较为用心，他们选举法律保管员，“这些法律保管员不仅保管法律文本，而且甚至监督人们的行为，引起他们遵从法律。这件事可委托给监察官去完成，因为我们希望他们在我们的国家永远存在。”[5] 西塞罗在他宣布的法律中指出：“监察官维护法律的纯洁。”[6] 这说明，自从有法律以来，在国家权力结构中，就有法律监督者的地位和监督法律的必要。监督法律的实施，是保障法律被遵守的必要手段。

　　第二，法制的统一性需要法律监督。

　　法律作为一种制度性设计，其目的是为人们的行为提供统一的规则和界碑，总是要求在它的效力发生作用的范围内统一适用。维护法制的统一，始终是与法律的存在结伴而生的一种制度性要求。但是从另一方面看，法律的适用又总是具体的、个别的。对违法者适用法律，总是通过具体的执法者根据具体的案件把法律的一般原则适用于具体的对象。这就决定了法律的每一次适用，都只能是个别进行的。如果各个执法者都根据自己的好恶和对法律的理解来适用法律，同一部法律就可能产生出五花八门的裁判结果，法制就没有统一性可言。因此要保证各个个别场合下、各个个别案件中的法律适用彼此协调地维护一个统一的法律原则，除了按照统一的标准训练执法者之外，就必须有一种监督制约机制，以保障每个执法者都能按照统一的原则和标准适用法律，以保持法制的统一性。特别是在统一的单一制国家，或者在需要加强中央国家权力的时期，对法制统一性的需求，始终在法律建设中占有特别重要的意义。而在古今中外的历史上，大凡强调中央国家权力的时期，总是会出现一个强有力的监督机构来维护法制的统一。

　　第三，司法的公正性离不开法律监督。

　　公正是司法的灵魂，也是司法的价值追求。但是司法活动要做到公正却是非常困难的。司法不仅要建立在对法律的正确理解和适用上，而且要建立在对案件事实的准确认定上。由于法律适用的对象永远是已经发生过的事实，执法人员适用法律时首先必须根据事后发现的证据对已逝的事实作出判断，而执法人员作为职业特点的先入为主的思维定式，以及执法者个人认识能力的局限性，往往会影响到其对事实认定的准确性；同时，执法者的政治立场、基于个人利益或阶层利益的考虑，以及有关方面的压力，都可能影响到执法者对证明案件事实的证据的采信，影响到对法律规则的把握，从而导致司法的错误或不公。司法的错误和不公，必然违背法律制定者的初衷，必然背离法律适用的目的，导致司法权对公民权利的不当侵害，使法律的适用走向适用法律的目的的反面。因此，任何一个国家，在制定法律的时候，总是要设置一定的监督制约机制和司法救济手段，以防止和纠正法律适用的错误和不公对法制的破坏和影响。

　　从历史上看，司法权的分割以及司法机关的分工与分设，可以说是为了保证司法的正确性和公正性。这种分工本身就意味着监督制约。法律监督既是督促执法者正确地理解和适用法律，也是在司法不公的场合对被害者提供的一种救济措施。

　　第四，依法治国更需要法律监督。

　　法治的初衷是为了用法律来限制政府及其官员的权力。正如“法治”一词的创始人戴西指出的，法治首先“意味着正常的法律保有绝对的至高无上或压倒一切的地位，并且排斥专制的存在、特权的存在、乃至政府之自由裁量权的存在”[7].江泽民同志在十五大报告中指出：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行……”[8] 要保证一切国家权力的行使严格依法进行，保证法律在国家事务管理、经济文化管理、社会事务管理等活动中真正发挥规范作用，就必须有健全的监督制约机制，就必须采取有效的手段检查督促国家机关和国家机关工作人员切实遵守和严格执行法律，坚决同一切违反法律的现象作斗争。

　　随着依法治国的推进，执法机关和执法人员的法律素质和执法水平会逐渐提高，执法犯法、执法不公的现象也会相应减少。但是同时也要看到，依法治国的推进，必将大大提高人民群众对法律在社会政治生活、经济生活、文化生活中的重要性的认识，人民群众对执法的要求也会越来越高，对执法活动中的违法现象会越来越难以忍受，要求遏制司法腐败、减少司法不公的呼声也会越来越强烈。因此，依法治国的推进，不但并不意味着执法人员和执法活动不再需要监督制约，并不意味着可以削弱甚或取消对法律适用情况的监督，而且恰恰相反，依法治国的推进对监督法律适用情况的要求更加迫切，对法律监督的有效性更加关注。因此，健全和强化法律监督机制，不仅在建设法治国家时是必不可少的，而且在法治国家建成之后，依然是须臾不可舍弃的。

　　以上理由说明，有法律就有监督，法律的正确实施和法治国家的建设，离不开有效的法律监督机制。这个结论，不仅仅是理论上的推论，而且是为世界各国的历史核心现实反复证明了的事实。

　　在古罗马，“元老院”的设置，曾经在其法律制度中占据重要地位。元老院最重要的职权，就是制约执法官的权力行使。在英国，枢密院一直分享着司法权，有权审理对英联邦国家一切法院审判的案件提起的上诉。而长期奉行的陪审团制度则从限制法院审理案件的范围的角度限制着审判权的行使。在中国历史上，御史制度在维护封建法制的过程中曾经发挥着极为重要的作用。御史制度设置的初衷当然是为了纠察百官。而在中国古代，并没有司法权与行政权的区分，官吏既是行政官员，也是司法官员，执掌着适用国家法律的权力。对百官的监督，实际上包含着监督法律实施的职能。

　　即使是在现代所谓发达的法治国家，照样存在着有效的监督制约机制，对执法人员和执法活动的监督制约。例如在美国，司法权与立法权、行政权的分设以及相互之间的制衡本身，就是对司法权行使的一种制约。此外，就司法权本身的设计而言，也存在着一系列制约因素。首先，美国（包括类似国家）把司法权限定为一种完全是消极的裁判权，没有当事人或一个机关的起诉，司法权不得介入其他国家权力运作的领域和社会生活的各个领域。其次，法官的遴选和任命要受行政权的控制，对法官任职资格的过分严格的要求保证了担任法官的人必定是精通法律并具有良好品行的人。三是诉讼机制上对法官审判案件的制约，如对于被告人不认罪的刑事案件，法官只能组织庭审活动，而无权对案件事实作出裁判，无权认定被告人有罪还是无罪；即使是量刑权，法官也不能任意决定，而必须遵循先例；法官不得参与判决的执行等。这种制度设计本身，就大大限制了法官行使审判权的范围和自由裁量的余地。在大陆法系国家，检察官作为国家的法律代表，不仅具有监督一切国家机关和公民遵守法律的情况，并对违法者进行起诉的权力，而且对审判机关的活动以及判决的执行情况也具有一定的监督权。

　　这些事实说明，有法律就需要有人来监督法律的遵守和实施，就需要有健全的法律监督机制。至于对法律的遵守和适用情况由谁来监督，法律监督机制如何建立、如何运作，则是并且只能是由各国特殊的历史发展过程和社会环境决定的。各国所具有的不同的监督制约机制，并没有也无法否定对法律实施情况进行监督制约的必要性。而且，监督制约机制的不同恰恰说明，世界上并不存在可以适用于一切国家的法律监督机制模式，各国只能根据自己的国情来选择法律监督机制。这是世界各国法律监督机制建立的基本原理，也是中国法律监督机制建立所应当遵循的法理。

　　二、法律监督机关存在的宪政基础

　　孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”[9] 孟德斯鸠的这段话，正确地揭示了权力运作的基本规律，被认为是现代法治国家宪法制度的理论支撑。的确，权力本身具有支配他人意志和行为的力量，具有被滥用的扩展性。权力通常“被理解为实现强制服从的能力”[10].权力的本性是在一种意志与其他意志相互作用的过程中强制他人服从自己的意志。权力的运作实际上是权力主体运用自己的强制力推行其意志的过程。由于意志本身所具有的无限扩展的主体性的支配力，权力的运作过程如果没有有效的监督制约，权力必然要被滥用。并且，仅仅或者主要依靠权力机关内部的自我约束是不足以防止权力滥用的。因此对权力运作的监督制约，是权力运作的内在要求，也是现代法治国家权力设置的普遍要素。

　　事实上，任何一个法治国家，在宪法中设计自己的政治制度时，都不能不考虑如何建立一套有效的监督制约机制，都不能不考虑如何防止国家权力被滥用的可能性。所不同的只不过是由于历史传统、社会条件、政治分层的情况等方面存在的差异而导致监督制约方式不同而已。

　　西方国家在按照“三权分立”的理论建立资产阶级国家结构的时候总是强调“制衡”。“分权制衡思想在政治体系中是一个更为实用的概念，它成长于英国十八世纪宪法，并成为美国宪法防止那些控制一个政府部门的人越权的机制。1689年后分权制衡思想成为公认的宪法理论”[11].

　　所谓“分权制衡”，就是在区分立法权、行政权和司法权的基础上，寻求保证三权中任何一方的任何错用或滥用权力都将受到其他一个或两个方面的制约与平衡的宪政原则。[12] 制衡是通过权力主体以外的力量来监督权力主体正确地行使权力，防止权力滥用的机制。因此它实质上是对权力主体行使权力活动的一种监督。三权分立的核心是在立法权、行政权和司法权之间设置一种制衡关系，其中任何一方都能够限制和监督另外两方的权力运作，从而防止任何一方滥用国家权力。正如我国一些学者指出的：“西方资本主义国家的监督体系，体现出多层次与多途径的特征。”[13] 西方国家的“宪法法院是法律监督机关：审查法律、法令是否合法〔违宪审查权〕，解决共和国与省之间的纠纷，追究领导人的责任”[14] .“在美国，司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言的……司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具。”[15] 这种情况表明，西方国家的权力运作并不是不要监督，只是对权力的监督通过相互之间的制衡方式来实现罢了。

　　如果说，在“三权分立”的宪政下，三种国家权力之间的相互制衡，是为了防止权力的滥用。那么，在人民代表大会的宪政下，专门的法律监督机关的设置，同样是为了防止权力的滥用。

　　我国没有向西方国家那样实行“三权分立”的宪政制度，而是实行人民代表大会制度。在人民代表大会统一行使国家权力的前提下，为了保证国家权力的高效运作，宪法又把国家权力中的行政权赋予国务院和地方各级人民政府行使，把审判权赋予人民法院行使，同时设置一个专门的法律监督机关行使法律监督权，以保障全国人民代表大会制定的法律在全国范围内能够统一正确地实施。法律监督权与行政权、审判权一起作为国家权力结构中彼此独立的组成部分，由专门的国家机关行使，这是我国宪政制度的特色。

　　在人民代表大会统一行使国家权力的宪政下，法律监督机关的设置是一种必然的和必需的选择。首先，全国人民代表大会作为统一的最高的国家权力机关，享有广泛的权力。[16] 这就决定了人民代表大会对于由它产生并对它负责的其他国家机关的监督只能是宏观的监督，只能是就影响重大的事项的监督，而不可能是一种经常性的具体的监督。在这种情况下，行政机关和审判机关的日常事务即具体的执法活动，必然处于国家权力机关无力监督的状态。但是按照权力运作的一般规律，缺乏制约的权力必然导致权力的滥用。为了防止其他国家机关滥用国家权力，就有必要设置一个专门机关，承担常规性的监督职责，来检查督促其他国家机关正确执行全国人民代表大会制定的法律，以防止权力的滥用。第二，我国的其他国家机关都是由人民代表大会产生并直接对人民代表大会负责的。这些国家机关，相互之间互不隶属，但是又没有相互制衡的机制，不可能通过相互制约来实现权力制衡。在这样一种国家结构中，就有必要设置一个其本身不享有实体性权力的专门机关来监督其他国家机关执行法律的情况，发挥以权力制约权力的作用。可以说，法律监督机关的设置，是分权制衡原理在人民代表大会制下的具体运用，是根据国家最高权力机关的授权对行政权、审判权的制衡，但不是对国家最高权力的制衡。第三，我国的法律监督机关是由人民代表大会产生并直接向人民代表大会负责的一个国家机关，因此它所具有的法律监督权只是人民代表大会统一行使的国家权力的一部分，是根据人民代表大会的授权代行部分监督权，法律监督机关行使法律监督权，不仅其本身要受到人民代表大会的监督，而且行使法律监督权的范围和方式要由人民代表大会通过法律来规定。

　　这种情况说明，法律监督机关和法律监督权的设置，在人民代表大会制下，具有存在的合理性，是权力制衡的必然要求，符合权力运作的普遍规律；而这种权力本身又不是一种不受监督制约的权力，不是独立于国家最高权力之外的可以任意行使的权力。因此，从宪法制度上看，法律监督机关的设置，在中国的权力架构中，有其存在的必然性和合理性。它是保障国家行政机关、审判机关按照国家权力机关制定的宪法和法律正确行使行政权和审判权的有效措施。特别是在依法治国的过程中，法律监督机关的独立设置和法律监督权的高效运作，对于督促国家机关严格依照法律的规定管理各项公共事务，防止权力的异化和滥用，具有极为重要的不可替代的作用。

　　如果无视我国的宪法制度，如果按照“三权分立”的国家权力结构模式，就看不到法律监督机关设置的必要性和重要性。有的学者正是由于忘记了我国宪政与西方某些国家宪政的根本区别，仅仅从诉讼的角度甚至仅仅从刑事诉讼的角度，考察法律监督机关设置的合理性，自然无法认识法律监督机关与我国根本政治制度之间的内在联系，因而也就不可能真正认识到法律监督机关在中国存在的宪政基础。

　　三、法律监督机关存在的社会基础

　　一种制度的设置，不仅仅在于它从理论上讲是否具有合理性，更重要的是要看它是否适应具体国家的社会环境。只有既符合权力运作的基本原理，又符合具体国家的社会现实的制度，才是合理的。那种脱离本国的实际情况，抱着一步跨入法治国家的美好理想来构建中国的法律制度的学者，永远无法理解中国为什么一次又一次地选择了法律监督机关的制度设置。

　　在中国，把法律监督权作为一种独立的国家权力，并设立一个专门的法律监督机关来行使法律监督权，虽然直接来自列宁的法律监督思想和前苏联的国家结构模式，但是其存在的合理性却深深地植根于中国的特殊国情之中，是建设有中国特色的社会主义法治国家的客观要求和理性选择。

　　1、从历史传统上看，我国长期存在的重人治、轻法治的思想严重妨碍着法律的实施。

　　党的十一届三中全会以来，我国大力加强社会主义民主与法制建设，先后制定了许多法律法规，在强调依法办事的同时，不断进行普及法律的宣传教育，使整个社会的法律意识有了明显的提高。但是应当看到，我们的社会环境与法治国家的要求还有一定差距。

　　我国几千年来一直是一个权力本位的国家，人治传统深深地扎根于国民意识之中。一方面，人们把权力看作是法律的本源，把法律视为当权者手中的工具。与法律相比，人们更崇尚个人手中的权力及其影响力。另一方面，人们对权力的期望值很高，而对法律的期望值较低。许多人认为有权的人无所不能。在这种社会心态下，不论是行政管理人员、执法人员，还是普通老百姓；不论是文化程度较高的知识分子，还是文化程度较低的工人、农民和其他劳动者，人们无论遇到什么事，往往首先想到的是“关系”而不是“法律”，都希望通过“关系”找个有权的人“说说情”，希望通过有权的人的影响力促成自己想办的事或者阻止不利于自己的事。即使是明知触犯了法律，要希望通过“关系”使执法人员对自己“网开一面”。在国家大力倡导依法治国的社会环境下，许多公民特别是一些领导干部，仍然认为依法治国是用法律来管理社会、管理别人，而不是、甚至不愿意用法律来管自己。这种淡漠法律的社会意识形态，给自觉地遵守法律和严格地执行法律造成了很大的思想障碍，使法律的遵守和执行在很大程度上不能不依赖于强有力的法律监督机制。

　　从另一方面看，这种对权力的崇尚又反过来刺激着权力的膨胀，加剧了权力的滥用。在现实生活中，确实有一些有权的人“神通广大”，能够在法律规定之外办成许多事情；确实有一些人通过有权的人的说情，使某些按照规定不能办或不该办的事办成了，或者使某些应该受法律处罚的人没有受到法律处罚或减轻了处罚。这种社会实现，使有权的人更加意识到权力的重要，以为有了权就可以不受法律的约束；使没有权力的人或者权力较小的人更加仰慕他人手中的权力，乐于屈从权力而不是屈从法律。于是，权与法之间的冲突和较量，每每成为我国法治建设中时常出现的一道风景线。这种社会现实，迫使国家要实行法治就不得不设置一个专门的法律监督机关来监督和保障法律的实施，防止权力对法制的破坏。事实上，我国法律监督机关的创建、恢复和发展，每一步都是与我国法制建立、加强和发展同步出现的。新中国成立前后，在彻底废除旧法统、建立人民司法的过程中，《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》即于新中国正式成立两个月之后颁布施行。该条例明确规定，最高人民检察署负有“对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律”进行检察的责任。1954年宪法正式确认了检察机关作为国家法律监督机关的地位。从1957年下半年开始，政治生活中出现了“左”的思潮，法律监督机关首当其冲地受到了政治上的非难。而在以破坏国家法制为基本特征的“文化大革命”一开始，公、检、法三机关中首先被撤销的又是检察机关。1978年，当国家提出“加强社会主义民主、建设社会主义法制”时，检察机关亦被恢复，并再次用根本大法的形式确认了其法律监督机关的地位。这个历史说明，没有中国社会主义法制的发展，国家权力结构和社会生活中就没有法律监督机关的地位。同理，加强社会主义法制，实现依法治国，也离不开法律监督机关的发展和法律监督权的强化。

　　2、从法律本身的状况看，我国法律留下了太多的可以任意解释适用的空间。

　　虽然随着社会主义法制建设的不断深入，我国陆续制定了许多法律，在社会生活的各个方面，基本上改变了无法可依的状况，但是我国的法律本身存在着两个明显的缺陷，使它的实施离不开法律监督的保驾。

　　其一是法律条文的伸缩性太大，为人为地随意解释和适用法律留下了太多的余地。我们的许多法律规范都是弹性条款，以致就同一问题作出的相去甚远的决定，都不违反法律的规定。就连刑事法律这种制裁性质非常严厉的法律，仍有许多条款把行为是否构成犯罪的标准留给了执法者。刑法分则的350个条文〔其中规定罪名的只有315个条文〕中，有130个条文是以“情节严重”、 “数额较大”、“后果严重”等不确定词汇作为犯罪构成要件的，另有74个条文是以这类不确定词汇作为加重处罚条件的，而整部刑法中并没有对这些决定特定行为是否构成犯罪、是否应当从重处罚的要件加以任何限制性或解释性规定，以致在相当一部分犯罪中，虽然有刑法条文的规定和“罪刑法定原则”的限制，是否构成犯罪仍要取决于司法机关和司法人员对何为“情节严重”或“数额较大”的解释和理解。这种解释和理解的正确与否，直接关系到刑法适用的正确性。因此，要保障法律适用的正确性，就必须通过法律监督机制，监督法律的解释和适用。

　　其二是法律的运行机制不够严密，司法过程中人为的因素对法律的适用影响太大。由于法律文化传统上的差异，我国没有西方国家的那种陪审团制度，对于决定案件命运的案件事实，其证据的审查和认定完全取决于司法人员的认识。如果司法人员有意无意地采信有利于一方当事人的证据，而无视有利于另一方当事人的证据，那么，即使“严格依法”来判决，也会导致案件处理的结果丧失实质公正。因此就有必要设立一个专门的法律监督机关，深入案件的审理过程，去发现司法活动中存在的违反法律或者裁判不公的问题，督促司法机关正确地适用法律。这也表明，法律监督机关的设置，是从我国法治建设的实际需要出发，作出的一种理性的选择。在中国，法律监督机关的设置，不仅具有历史的必然性，而且具有现实的迫切性。

　　3、从司法制度上看，我国现行的司法制度难以保障法律的统一正确实施。

　　我国的地方各级司法机关长期隶属于地方权力机关，司法机关的人、财、物主要是由地方管理和供给，各级地方司法机关都由同级地方权力机关产生并对地方权力机关负责。这种状况，与单一制国家法制统一的要求之间，总是存在着或多或少的矛盾。特别是在经济体制改革和市场经济的建设过程中，本地经济发展的状况对本地社会生活的各个方面都会产生重大的影响。地方保护主义不仅渗透在地方行政权力的行使中，渗透在地方经济管理活动中，而且不可避免地要渗透到司法机关的执法活动中。在这种状况下，要保证国家法律的统一实施，就必须有一个专门的法律监督机关，监督地方各级司法机关正确执行法律，防止为了地方利益而不公正地适用法律。

　　另一方面，司法机关在内部管理上，长期实行行政化的管理模式，司法人员在各个方面都要听命于并服从于自己的行政长官。在这种管理模式下，司法人员办理案件很难做到“只服从法律”。并且，我国长期以来把司法人员混同于一般国家工作人员，只强调法官检察官的“国家干部”身份，而不关注其职业的技术性和专门化。在制度设计上，司法人员的选任缺乏严格的资格限制，司法人员的工资福利与其他国家工作人员一样，司法人员的职业缺乏保障。这种制度长期实行的结果，造就了一大批大众化的司法人员。大众化的司法人员，缺乏对司法职业必要的神圣感，缺乏强有力的自律动力，容易产生趋众心理，心甘情愿地混迹于世俗关系之中，而对司法的职业要求和职业纪律无所顾忌，甚至某些司法人员自身也乐于利用职务上的便利，寻求更多地可运用和可支配的社会关系资源；大众化也使司法人员在来自社会的各种诱惑面前没有可以抵御人情、关系、私欲等侵蚀司法公正的超凡脱俗的盾牌，以致社会上有什么腐败现象，司法人员中间就可能出现什么样的腐败。另一方面，大众化的司法人员操持着非大众化的权力。具有大众化的身份和意识而缺乏职业保障的司法人员，司掌着关系到公民权利生杀予夺的并且有很大自由裁量余地的司法权。这种巨大的反差，使司法人员有更多的理由和机会用司法权来牟取私利，以追逐社会上物质生活和文化生活的时尚，而把司法的公正与否置于社会一般价值的层面。

　　在这样一种制度设计中，设置一个专门的法律监督机关，抗制司法权行使过程中必然出现的各种违反法律规定的司法行为，对于保障法律的正确适用，维护国家法制的统一，应该说是一种非常明智的选择。

　　4、从执法的实际情况看，我国的司法腐败和执法不公现象还将长期存在。

　　由于上述原因的存在，我国司法机关确实存在着司法腐败和执法不公的现象。在执法活动中有法不依，执法不严、不公，利用执法权牟取个人或小单位私利的现象时有发生。1999年3月10日，最高人民法院院长肖扬在向第九届全国人民代表大会第二次会议作最高人民法院工作报告时指出：“在法院队伍中也确实存在不少问题，有的还相当严重。突出表现在：一是办”关系案“、”人情案“、”金钱案“，甚至索贿受贿、徇私枉法；二是违法查封、扣押财产，违法办案，违法执行；三是参与搞地方保护主义，偏袒本地当事人，侵害外地当事人的合法权益……”1999年九届全国人大二次会议《关于最高人民法院工作报告的决议》提出，“要狠抓法院队伍建设，继续清除司法队伍中的腐败现象”。2000年肖扬院长在性全国人民代表大会作最高人民法院工作报告时强调一年来“全国法院共处理违法违纪人员1450人，比上年下降42. 28％，其中给予党纪政纪处分的1377人，依法追究刑事责任的73人”，并且承认法院工作中仍然存在“许多不容忽视的问题和困难，有的还相当严重。……队伍中违法违纪问题还比较严重，法官素质亟待提高。一些法官政治业务素质不高，不适应审判工作的需要，人员素质与审判任务不相适应的矛盾比较突出；少数法官缺乏专业知识和办案能力，办糊涂案，办错案；有些法官全心全意为人民服务的宗旨意识淡薄，作风粗暴，态度蛮横，滥用强制措施；个别法官滥用审判权，伪造法律文书，以案谋私、以权谋私、徇私枉法，在社会上造成了恶劣影响”。2001年在全国政协九届四次会议期间，11位政协委员提出了《关于维护司法公正的建议案》，呼吁根治司法腐败。他们认为，司法机关存在着严重的腐败问题。吏治腐败可以通过严正的司法来解决，但如果司法环节发生腐败现象，则会严重影响整个社会的健康发展。这个提案引起了众多委员的共鸣。2002年，肖扬院长在性全国人民代表大会所作的最高人民法院工作报告中再次承认：“一些法官素质不高，法律适用水平低，驾驭审判活动能力差，不能适应形势发展需要；一些法官审判作风不正，办事拖拉、态度冷漠、工作推诿、脱离群众；一些法院对法官管理不严，违法违纪问题时有发生，极少数法官甚至个别法院领导徇私枉法，贪赃受贿”。这是因为，导致司法腐败的原因，不是一天两天、一年两年能够彻底清除的，司法制度不可能通过一次两次改革就十分完善，司法人员队伍更不可能一夜之间就变得十分纯洁。这种客观现实，决定了司法腐败和司法不公的现象将会长期存在。

　　这种现实状况的存在，使专门的法律监督机关的设置，在我国，对保障法律的正确实施，对于消除和遏制司法腐败，对于防止司法权的滥用和误用，对于维护司法公正，具有特别重要的意义。可以说，我国司法队伍的现状，是我们国家设立法律监督机关的司法基础，是法律监督机关独立存在的价值所在。

　　检察机关作为国家的法律监督机关，在维护国家法制方面发挥了重要的作用。特别是检察机关恢复重建二十多年来，在保障法律统一正确实施方面，发挥了任何机关所无法替代的作用，充分显示了法律监督机关存在的法治意义。

　　四、把检察机关作为法律监督机关来设置的现实合理性

　　以上论证了法律监督机关的存在，不仅具有理论上的合理性，而且具有实践上的合理性。但是如何设置法律监督机关，却是一个仁者见仁智者见智的问题。有的认为，人大本身就是法律监督机关，法律监督权应当由人大来行使；有的认为应当另外设立一个法律监督机关，专门行使法律监督权；有的认为把检察机关作为国家的法律监督机关，由检察机关来行使法律监督权是最佳的选择。这个问题确实值得进一步研究。

　　笔者认为，在中国现有的政治框架内，把检察机关作为国家的法律监督机关并赋予其法律监督权，无论是从制度经济的角度看，还是从权力行使的有效性上看，都应当说是最为适当。其理由如下：

　　1、检察机关在履行法律监督职能方面已经积累了丰富的经验。

　　新中国成立以来，检察机关始终是作为国家的法律监督机关来建设的。特别是检察机关恢复重建以来，伴随着国家法制建设的加强，全国各级检察机关在履行法律监督职能的过程中，严格遵守和执行法律，认真查办各类刑事案件、全力遏制职务犯罪，努力维护国家法律的尊严，在维护法律统一正确实施方面发挥了法律监督机关特有的职能作用。同时在这个过程中检察机关也积累了关于如何做好法律监督工作的丰富经验，在全国各级检察机关中健全了监督机构，培养和锻炼了一大批业务骨干，形成了一支数量可观的法律监督队伍。这些经验、机构和人才，是我们国家进行法律监督的宝贵财富。如果说，在中国，必须有一个专门的法律监督机关，那么，我们没有理由不珍惜这支队伍和这些经验。

　　有的人认为，中国应当在检察机关之外，另建一个专门的法律监督机关；有的则认为，法律监督权应当由人大统一行使，在人大建立一个常设的法律监督机关，来监督法律的实施。这种观点，从理论上看，并不是没有道理。但是从实际的可行性上看，在全国自上而下地另外建立一个独立的法律监督机关所需要的人财物的投入将是十分巨大的，而这种十分巨大的人财物的投入十分真正必要，就是一个不能不认真研究的问题。即使这种十分巨大的人财物的投入是必要的和值得的，新建立的法律监督机关还需要一大批的监督人员。这些人员从何而来，这些人员有没有法律监督工作的经验以致能不能胜任法律监督的工作，都是不能不考虑的问题。因此从制度经济的角度来看，与重新建立一个法律监督机关的构想相比，改造和强化现有的法律监督机关，应该说是更为可行、更能发挥法律监督机关作用的方案。从另一方面看，人大具有监督宪法和法律实施的权力，这是毋庸置疑的。但是人大的监督是一种权力监督，即从权力来源方面如行政机关、审判机关、检察机关的机构设置、权限范围、行使权力的依据和规范、领导成员的选举任免等方面来对授权和监督其他各国家机关遵守和执行法律的情况的。人大的监督必然是一种宏观的监督，而不是对遵守和执行法律的具体情况的监督。如果让人大来行使对具体的执法活动和违法案件的监督，就有把国家最高权力机关降格为具体的办案部门之嫌，就可能削弱人大在国家权力结构中作为最高国家权力机关的宪法地位，就可能使国家权力机关陷入具体的案件审理之中而分散其抓国家大事的精力。如是，既有损于国家政权建设和法治建设，也不利于法律监督权的充分行使（因为人大还有许多更重要的事情要做，不可能将全部精力投入法律监督工作中）。

　　2、检察权本身就具有法律监督的性质。

　　从字面上讲，检察权就是检察机关依法享有的权力。虽然检察权的范围是由国家权力机关通过法律赋予的，法律赋予检察机关多大的权力，检察权就有多大的范围，但是检察权本身就有“检察”的性质。所谓“检察”，在汉语中就是检查督促的意思[17].所谓“察院”，在唐代，就是监察御史的官署。明代把御史台改为都察院，简称察院。[18] 而御史台和都察院，都是专司监察弹劾官吏、参与审理重大案件的官署。在历史起源上，中国古代的御史制度起源于监理督察朝廷内外、地方诸官的违法事宜。御史台和都察院，实际上就专门行使监督职能的国家机关，具有维护皇帝颁布的法律统一实施和监督行政权力、审判权力正确行使的功能，因而相当于现代意义上的法律监督机关。

　　至于现代检察制度，学术界公认其起源于法国中世纪的国王代理人制度和英国的陪审团制度，是以公诉制度的确立为前提，以检察官的设立为标志的。检察制度产生的共同背景是，两国当时都处于封建割据状态，为加强以国王为代表的中央集权，同宗教势力进行斗争，实现民族国家的统一，对抗封建司法专横这一历史需要，根据本国的实际情况设立的。在封建割据的社会环境下，检察官是作为国王的代理人（或顾问）出现，并不是为了给国王提供法律意见，而是为了解释国王制定的法律，监督该法律在全国各地的实施。在法律的实施中，由于犯罪是对法律最严重的破坏行为，而追诉犯罪的活动是对人们的行为选择影响最大的活动，所以检察官作为国王的代表，便首当其冲地担负起追诉犯罪并监督对犯罪人的审判和判决执行的使命。这种历史事实表明，检察制度的起因使其从诞生的时候起，就是为了维护王室制定的法律在全国范围内统一实施。正如有的学者指出的：国王代理人在代理国王处理私人事务的同时，还负有在地方领主的土地上监督国王法律实施的职责。这种国王代理人，即为以后的检察官。从这个意义上说，在法国，检察官自15世纪起就承担了类似于现代的法律监督职能。

　　就检察权的具体内容而言，尽管各国检察机关享有的法定权力并不完全相同，但是任何国家的检察机关都有一个最基本的共同的职权即公诉权。公诉权，从其功能作用上看，它的显著特征就在于它具有法律监督的性质。首先，公诉区别于自诉的最大特点在于它不是在个人权利受到侵害的时候为了保护自己的权利、为了怃慰自己心灵的创伤和发泄愤怒的感情而提起的诉讼，而是站在国家的立场上，为了维护国家法律的尊严，为了恢复遭到破坏的法律秩序而对犯罪嫌疑人进行追诉的、具有国家强制力的执法活动。因此与自诉相比，公诉活动所关注的是法律秩序是否得到了维护，而不是起诉者自己的权利和利益是否受到了保护，它的目标是促使人们遵守法律，而不是为了给自己讨个“公道”或者报复对方。其次，公诉活动也不同于审判活动，对于严重违反法律的犯罪行为，它不是被动地进行裁判，而是主动地去查究控告，提请审判机关依照法律规定对被告人定罪判刑，以维护法律正义。这种运用国家权力对严重违反法律的犯罪行为主动追诉的活动本身就是一种监督法律实施的行为。再次，公诉权除了追诉犯罪之外，还具有监督制约侦查权和审判权的作用。检察机关在刑事诉讼中“要求公安机关说明不立案的理由、审查批捕及通知公安机关纠正违法情况、向人民法院提出纠正意见等，都是诉讼中应有的制约机制”：“请求法院正确定罪量刑、对法庭的违法行为提出意见、对判决裁定提出抗诉等，都是公诉权中的必然含义”，“是一个公诉机关所必须拥有的最基本的权力”。[19] 这些权力，如果从纯粹诉讼的角度看，当然是一种诉讼权力，但是如果从国家法制建设的角度看，就不能不承认它具有维护国家法律的严格遵守和正确适用的作用。这种作用，正是公诉权的本质属性。它与诉讼当事人对裁判结果的上诉具有不同的性质，因为诉讼当事人的诉讼权利没有国家权力的任何特点，与公诉权具有本质上的区别；诉讼当事人上诉的目的与公诉机关抗诉的目的也是迥然不同的。

　　对此，有的学者可能会反诘到：既然公诉具有法律监督的性质，那么把检察机关称为公诉机关不就可以了，还有什么必要非得称为法律监督机关；为什么西方发达国家不把检察机关称为法律监督机关？

　　这个问题，可以从两个方面来解释：第一，在中国，之所以要把检察机关称为法律监督机关，而不能视为单纯的公诉机关，是因为检察机关除了履行公诉职能之外，还担负着其他方面的监督职责，具有公诉权所不能完全包括的内容。例如法律赋予检察机关的对法院的刑事审判活动、民事诉讼和行政裁判进行监督的权力，对公安机关刑事立案、侦查活动进行监督的权力，以及其他方面的监督权力，这些权力都是公诉机关所不具有的职权，并且，这些权力具有明显的法律监督的性质。由于这种情况的存在，把中国的检察机关定位为公诉机关，至少是不全面、不准确的，因而有必要用法律监督机关的称谓来定义检察机关的法律性质，以便涵盖法律赋予检察机关的各项监督法律实施的权力。第二，之所以西方发达国家的检察机关只有公诉的职能，而中国检察机关除了公诉职能之外，法律还赋予其其他监督职能，是因为西方发达国家已经建成了法治国家，而中国正在建设法治国家，中国真正建成法治国家还有很长的路要走。这个区别，正如人们所看到的：中国司法机关（当然也包括检察机关）的腐败现象还比较严重，还不可能在短时间内完全消除，法官贪赃枉法的案件时有发生；而在西方发达国家，可以保持几十年没有一个法官因为贪赃枉法被送上法庭的记录。这两种司法状况，决定了中国的司法活动必需有专门机关的监督，而西方发达国家的司法则未必需要这种监督。因此不能因为西方发达国家只有公诉机关而没有专门的法律监督机关，就认为中国也不需要专门的法律监督机关。第三，即使是单纯的公诉机关，也不意味着就没有法律监督的职能。公诉是对国家追诉犯罪的活动的外在形式的表述，而法律监督是对其本质属性的表述。二者之间并没有根本性的矛盾和冲突。不能说，承认检察机关是公诉机关，就必须或必然否定检察机关是法律监督机关。西方学者也没有断然否定其检察机关不具有法律监督的职能。只是由于西方发达国家监督法律适用的需求不像中国这样明显、这样迫切，检察机关的工作重心主要集中在公诉职能方面，所以通常将其称为公诉机关罢了。

　　3、把检察机关作为法律监督机关能够保证法律监督权的有效行使。

　　如上所述，检察机关最基本的权力是公诉权，公诉权本身就决定了检察机关最有条件、有能力胜任法律监督的职责。与其他任何国家机关相比，由检察机关行使法律监督权最有可能有效地发挥监督作用。因为，第一，检察机关的公诉职能使检察机关有可能对一切社会活动主体严重违反法律以致构成犯罪的行为进行追诉，并且这种追诉活动由于国家权力的支撑，能够有效地引起人民法院的审判，导致犯罪人的刑事责任，从而有力地维护国家法律的尊严、保障法律的遵守。如果没有追究刑事责任的手段，法制宣传也好，说服教育也好，行政处罚也好，都不足以引起违法者的足够重视，从而也就难以有效地完成监督公民和法人遵守法律的任务。第二，检察机关直接参与诉讼活动，通过审查公安机关侦查终结的案件和出庭支持公诉的活动，可以亲自了解和发现诉讼过程中可能出现的违反法律规定的执法行为，并且能够直接运用法律赋予检察机关的诉讼监督权力要求公安机关和人民法院纠正违法行为，从而有效地对适用法律的情况进行监督。如果是在诉讼环节之外另设一个专门的监督机构，或者由人大或其他国家机关来监督适用法律的活动，则会由于这种监督主体没有机会和条件深入诉讼过程而难以发现诉讼过程中的违法行为，难以实现法律监督的任务。如果其在诉讼过程结束之后，对一个个案件进行审查以求从中发现有无违法行为，则会出现事倍功半的效果。第三，检察机关作为独立于国家行政机关、审判机关之外的国家机关，无论是对国家工作人员的职务犯罪行为进行侦查，还是对公安机关、审判机关和刑罚执行机关以及其他执法机关的违法行为提出纠正意见，都会引起监督对象的足够重视。而普通公民或法人尤其是执法对象和诉讼当事人对执法活动中出现的违法行为提出的批评意见或申诉，由于缺乏国家权力作后盾，在权力本位主义长期盛行的社会环境下，很难引起有关执法单位和执法人员的足够重视。与之相比，检察机关的监督无疑是更有效的监督。

　　基于以上理由，笔者认为，在中国，必须有一个专门的国家机关来监督法律的实施，而把检察机关作为国家的法律监督机关，是各种可能的方案中最为可取的、最具合理性的。至于检察机关的法律监督权如何架构和运作才是科学的，笔者将另文论述。

　　通信地址：北京市石景山区鲁谷西路5号中国检察理论研究所

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　　* 中国检察理论研究所研究员

　　[1] 参见陈卫东：“我国检察权的反思与重构”，《法学研究》2002年第2期。

　　[2] 〔英〕哈特著：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。

　　[3] 〔古希腊〕柏拉图著：《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第152页。

　　[4] 〔古希腊〕柏拉图著：《法律篇》，上海人民出版社2001年版，第166页。

　　[5] 〔古罗马〕西塞罗著：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社1997年版，第279－280页。

　　[6] 〔古罗马〕西塞罗著：《论共和国论法律》，中国政法大学出版社1997年版，第260页。

　　[7]参见：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第675－677页。

　　[8] 《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》，人民出版社1997年版，第31页。

　　[9] 孟德斯鸠：《论法的精神》中译本上册，第154页。

　　[10]《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第45页。

　　[11] 《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第102页。

　　[12] 参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第154页。这个原则也说明，司法权与其他权力一样，并不必然是一种至高无上的权力，它的“终极性”只能是相对而言的。

　　[13] 陈哲夫主编：《监察与监督》，北京大学出版社1994年版。第272页。

　　[14] 陈哲夫主编：《监察与监督》，北京大学出版社1994年版。第271页。

　　[15] 王名扬译：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565－566页。

　　[16] 按照宪法规定，全国人民代表大会及其常委会享有37项权力（其中人大和人大常委会的权力个别的有交叉）。

　　[17] 按照《辞源》的考证，“检察”一词最早出自《后汉书。百官志》五：“里魁掌一里百家。什主十家，伍主五家，以相检察。”《晋书。曹摅传》：“时天大雨雪，宫门夜失行马，群官检察，莫知所在。”――《辞源》，第1642页。

　　[18] 《辞源》第0860页。

　　[19] 陈卫东：“我国检察权的反思与重构”，《法学研究》2002年第2期。

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