从当事人诉讼程序到职权诉讼程序
一、关于德国历史上的三种刑事诉讼程序 对于刑事诉讼程序中的“当事人诉讼程序”和“职权诉讼程序”，我们并不陌生。就其认识主要来自两个领域：一是，这两个程序所处的各自内国刑事诉讼法之研究。[1]二是，对大陆法系和普通法系中刑事诉讼程序之比较讨论。[2]除了这两个领域外，对“当事人诉讼程序”和“职权诉讼程序”的探讨，其实还有第三个角度，即：德国法历史。从日耳曼时期到现代，德国刑事诉讼程序中出现过三种不同的类型[3]：当事人诉讼程序(Akkusationsverfahren)[4]，职权诉讼程序(Inquisitionsverfahr-en)[5]和改革的职权诉讼程序(reformierte Inquisitionsveifahren)[6]。 当事人诉讼程序起源于日耳曼时期，直到16世纪才被职权诉讼程序所替代。职权诉讼诉讼程序产生于13世纪，变更于19世纪后半期。在其基础上产生了改革的职权程序，即当前德国刑事诉讼程序的主体。[7]职权诉讼程序之于当事人诉讼程序可视为一次彻底的“革命”。而改革的职权程序之于传统职权程序则是一种继承性的“变革”。[8]之所以这样说，我们先从后者谈起：改革的职权程序对传统职权程序的变革主要表现为如下的几个方面：庭审程序中，于侦查程序中秘密收集起来的，就犯罪行为的证据将由诉讼参与人——包括了被告和其辩护人一起进行口头讨论。它是公开进行的。此外，改革的职权程序还增加了起诉原则，即只有在检察官提起诉讼后才开启法庭审理程序。[9]虽然新增了口头原则，公开原则和起诉原则，改革的职权程序却保持了传统职权程序中探究案件事实真相的诉讼目的，以及法官在整个诉讼中对于犯罪行为情况进行独立调查的权力(《德国刑事诉讼法》第244条第二款，以及第160条第一款“依照职权，探究真相”)。[10]这里所言的探究案件事实真相和公权力对整个诉讼程序的主导，正是被德国的刑法学家E. Schmidt视为职权诉讼程序的两个基本特征的。[11]这两个特征对源自日耳曼时期的当事人诉讼程序却是完全陌生的。诉讼程序在这里，被认为是当事人双方之间的对抗。当事人主导诉讼，不仅表现就他们对是否启动诉讼程序的决定权，而且还表现在法官并不主动地进行任何证据收集的活动。[12]他扮演的只是争议裁判者的角色。作为当事人双方之间的对抗，诉讼之目的为：通过诉讼中一方证明自己主张的正确，并驳斥对方之主张，进而实现双方的和解。[13]这里所采用的证据手段，是“非理性的”证据手段[14]，如宣誓和神判。它们所证明的并非是案件的客观事实真相，而只是一种“形式”真相。职权诉讼程序的产生却根本的改变了此种诉讼程序，并将德国刑事诉讼程序发展为了实质诉讼程序。[15]查清案件的客观真相成为了诉讼之目的。而此目的的实现采用的是“理性的”证据手段，如证人证言等。主导整个诉讼的为法庭，而非诉讼当事双方。[16]总结而言，虽然职权诉讼程序因其许可刑讯逼供和被用于迫害女巫在现代声名狼藉，但一个不争的事实却是：正是该程序使得德国刑事诉讼程序“进入到了现代刑事司法轨道的过渡阶段”。[17]正是在这个意义上，相对于改革职权程序对传统职权程序的“改革性发展”，传统的职权诉讼程序替代当事人诉讼程序却为德国刑事诉讼史上一次彻底的“革命”。 在当事人诉讼程序，职权诉讼程序和改革的职权诉讼程序三者间，就后者我们了解最多。无论是我们开篇提到的两个领域——内国法研究和法比较研究——其针对的都主要是当前的刑事诉讼程序。通过前面我们对德国历史上的这三类诉讼程序之基本介绍，我们却知道了，如果没有职权诉讼程序，那么也不可能出现这个后来的改革程序。但是如果没有对最初的当事人诉讼程序的“革命”也不会产生职权诉讼程序。这三者之间其实是环环相扣的。因此，要真正的了解德国当前的刑事诉讼程序，就需要对另外两个历史上出现过的诉讼程序有着深入的认识。可是对当事人和职权诉讼程序，人们真的了解吗？ 人们经常将观点和知识混为一物。翻开相关的书籍，不难发现学者们就这两种诉讼程序有着这样或者那样的“观点”。比如，前面所言的大多数学者所认为的职权诉讼程序是德国现代刑事司法之起点。或者，个别学者将该程序视为，“统治者对其臣民奴隶性的刑法”，并宣称——正如起源日耳曼的当事人诉讼程序——平等自由人之间就不法的解决不应通过公权力对不法作出处罚，而应通过平等自由人之间的和解而实现。[18]这里所言的两种观点，看似不同，但却其实相同。因为它们涉及的是一种作者个人的价值性判断。一旦涉及“价值”都是多多少少具有主观性的。因此，这里并没有观点的“正确”或者“错误”，而只有“合理”或者“不合理”。是否合理，取决于观点论证的逻辑性，也取决于观点依据的事实符合性。这样一来，在我们就这不同的“观点”进行判断，并形成自己的观点前，首先需要对当事人诉讼和职权诉讼的“事实”有着基本的知识。就德国诉讼史上的当事人诉讼程序和职权诉讼程序这两种诉讼程序的“知识”，笔者却以为刑法学界给予了太少的关注。[19]这个太少的关注也许是因为，学者们认为这是一个法历史学领域，而非刑法学领域的问题。但是此番视角却显狭隘。关键的并不是一个题目属于法学研究中的那个领域，而是如何能获得与其相关的，深刻而完整的知识。 要认识德国诉讼史上的当事人诉讼程序和职权诉讼程序，对诸如：当事人诉讼程序产生的基础？诉讼有几个过程？诉讼的参与人有哪些？诉讼适用的原则是什么？它为何会为职权程序所替代？职权程序下诉讼程序是由哪几个阶段组成的？其适用的原则又是什么？在该程序中法官和当事人分别处于什么样的地位？在这两个程序中，作为诉讼程序关键的证据制度又有着什么样的内容？我们就必须要作出回答。对这些问题的回答就是本文的内容所在。 本文的讨论始于日耳曼时期，结束于18世纪中期。之所以将18世纪中期作为本文研究之结束点，是出于这样的考虑：从该时期起，人们对职权程序进行了深入的反思和批判。并最终促成了19世纪中期后对该程序的改革。笔者更倾向于将18世纪中期到19世纪中期视为改革职权程序的萌芽期，而划到改革的职权诉讼的研究范围之内。按照发展之进程，本文下面就德国法史上当事人诉讼程序和职权诉讼程序的研究将分为三个部分：当事人诉讼程序阶段，从当事人诉讼程序到职权程序的过渡，以及职权程序的法律确立和继续发展。 需要指出的是，对这个有过千年跨度，且内容繁复的题目，本文短短的篇幅只是一个初浅的探析。 二、当事人诉讼程序 (一)程序之概况 1.前言 德国法律史界通常将德国法律历史划分为5个阶段：日耳曼时期(从公元前1世纪到5世纪中叶)，法兰克时期(从5世纪中叶到9世纪晚期)，中世纪(10世纪到15世纪末)，近代(16世纪到1806年)和现代(1806年至今)[20]。就当事人诉讼而言，直到中世纪的中期在德国的诉讼实践中都占据绝对主导地位。从日耳曼时期到中世纪中后期，当事人诉讼程序又可以分为三个时期：日耳曼时期，法兰克时期和中世纪时期。对后一个时期的探讨我们将放在本文的下一节，本节所探讨的是日耳曼-法兰克时期的当事人诉讼程序。虽然就当事人诉讼中个别之问题，这两个时期中有着不同的规定，但是整体上却仍是一脉相承，并无根本之变化。在我们正式展开讨论前，首先需要就日耳曼时期之相关研究资料的问题作一个介绍。 总体而言，人们在研究日耳曼时期德国法律生活时，面临相关原始研究资料匮乏的棘手问题。人们就该时期的认识主要来自两本著作：罗马人塔西陀在公元一世纪末所著的《日耳曼尼亚志》以及恺撒在对日耳曼战争时所著的《高卢战记》。[21]对前者德国学者们持有非常保留的态度。因为他们认为塔西陀著书的目的旨在批判当时的罗马。如此一来，书中就日耳曼民族的描述有着很强的主观色彩，缺少客观性。[22]后一本著作对日耳曼人却也只是作出了零散的描述。因此就体系研究而言，其贡献有限。就日耳曼时期法律生活中的诉讼程序而言，原始资料匮乏的情况则更为严重。有法历史学家甚至直言我们对日耳曼程序法的了解几乎为零。[23]有关日耳曼部落法律的原始资料匮乏的原因，其实和当时法律以不成文之形式存在有关。这个时期中法律并非一种立法的结果，而是一种不成文的习惯法。它来自人们的生活实践，在“每一个活着之人的胸膛中”。法律传播的形式是口头的，它甚至可以是排斥文字的。[24]基于这样的原因，人们对该时期法律生活的了解就缺少成文法这个重要的途径。 面对资料匮乏的问题，德国的法历史学家们采用了一种通过对法兰克时期不同部落法的比较研究，进而推测此前日耳曼时期法律生活的做法。[25]比如：法史学家Bey-erle于1915年出版的《日耳曼诉讼程序中的发展疑问》或者学者Brunner于20世纪初所著的《德国法律史》[26]都采用这种方法。本文亦从之。于此背景下，公元5世纪到9世纪法兰克时期的各部落法就成为了有关日耳曼-法兰克时期诉讼程序的研究的主要依据。下面就将对法兰克部落法作一番简单的介绍： 自公元3世纪开始，出现了日耳曼民族在整个欧洲范围的大迁徙。这个过程中产生了日后的日耳曼六大部落。[27]这些部落建立起来了他们的王国，并且颁布了拉丁文写成的成文法典(Leges)。比如：西哥特王Eurich于475年颁布的，受到罗马法影响的《尤里克法典》(Codes Euricianus)，于408年到501年间产生的勃艮地部落法《勃艮第罗马法》(Lex Burgundionum)，于507年到511年间的法兰克部落法《萨利克法》(Lex Salica),715年的阿拉曼尼颁布的《阿拉曼尼法》(Lex Alamannorum)，以及在9世纪还产生了萨克森、图宾根、弗里森等一系列部落法典。[28]除了成文法典以外，从779年加洛林时期开始还出现了由国王颁布的章程(Kapitularien)。[29]这里的法典并非是统治者或者是某个阶层进行的创新性的立法结果。相反，它只是将截至此时各部落成员在实践中适用的不成文之习惯法予以成文化。[30]对于产生于这一时期的不同部落的成文法，当前的学界将其统称为：“日耳曼法(Germanenrechten)”或者“法(Leges)”。[31]在这里提及的一系列的部落法中，《萨利克法》尤其对日耳曼-法兰克时期的法律生活的研究中具有非常特殊的地位。 就当事人诉讼程序在这些部落法中都做出了一定的规定。对当事人诉讼程序的了解我们首先从诉讼程序的组成阶段开始。通过对诉讼程序阶段之了解，旨在获得一个对此诉讼程序外部视角下的印象。 2.程序之阶段 现代的民事和刑事诉讼程序之区分在德国是中世纪后期才出现的[32]，因此，日耳曼-法兰克当事人诉讼程序包括了现代的民事和刑事两种争议。[33]但是这却并不意味着，该时期所有的诉讼程序之构成阶段都是相同的。虽然没有民刑之分，但这时的当事人诉讼程序却有着普通和特别诉讼程序的划分。[34]作为特别诉讼程序的有，比如：所谓的“国王法庭程序(Verfahren in K?nigsgericht)”，即法官就案件情况进行职权调查的程序[35]，或者责问程序(Rügeverfahren)，即法官依照职权对不法行为进行的主动追究的[36]，以及现行犯诉讼程序(Handhafte Verfahren)。 当事人诉讼程序中的普通程序形式上可分为三个阶段，即：准备程序，法庭前的首次诉讼，证据程序与履行程序。[37]鉴于履行程序属于我们现在的执行程序，下面我们对当事人诉讼过程的介绍就限于审前程序，庭审和证据程序。 如受到不法行为侵害之人决定采用诉讼方式对不法行为人进行追究时，那么他首先需要通知未来的被告人出席诉讼(mannitio)。该时期的诉讼程序中，对诉讼通知的发出有着特定的形式要求。通常[38]情况下，被侵害人要在至少三个人的陪同见证下，亲自到被告之住处向其发出提醒出席诉讼的通知。如果被告不在家，那么该通知则将向其妻子或其他与其共居的家属提出[39]日耳曼法中就诉讼通知的时间也有着明确的规定。从40日到14夜各部落法规定不同。[40]当诉讼双方中的一方在无特别理由的情况下[41]，于确定的时间未出现在法庭上，那么此方将被处以罚金。就准备程序中的出席程序通知，在法兰克时期的晚期发生了一定的变化。比如：提醒诉讼的通知，在公元9世纪中并不再由诉讼的原告向未来的被告作出，而是法官以命令的形式要求被告出席诉讼。[42] 在当事双方于确定的日期出现在法庭后，先由原告宣读对被告的指控。此过程中，无论是原告采用的语言，或者是他的动作都有着法律严格的规定。在原告完成指控宣读后，他需要重申其指控内容的真实性，并要求被告就控诉内容逐字作答。[43]但是，原告要求被告进行回答的做法，在法兰克晚期被法官命令被告回答所替代。[44]面对原告的指控，被告有两个选择：承认或者否认。在前一种情况下，将会产生一个终局判决。被告需应原告之诉讼主张而履行相应的义务。在被告否认原告指控的情况下，他将对原告指控的内容进行反驳。反驳完毕后，法官[45]将向陪审团[46]提出判决请求。此时会产生一个就有争议之事实进行证明的中间判决。该判决将规定，诉讼中的何方，采用什么样的证据手段，在何时向对方进行证明。这个判决也就是所谓的“证据判决(Beweisurteil)”[47]。在中间判决的基础上，诉讼双方将再次签订一个判决履行合同。该合同也可能同时为证据合同。如果当事人不按照合同约定完成证据程序，那么违约方将被处以罚金。在通过证据程序澄清了争议事实后，将产生最终判决。关于证据程序，下面会有专门的阐述。此处仅需要提前指明的一点是：当事人诉讼程序中举证是单方的。一方的举证一旦成功，诉讼另一方则不能通过提出反证来推翻其举证结果。[48] 比较普通诉讼程序，这里值得一提的是在司法实践中一类具有重要意义特殊诉讼程序，即现行犯诉讼程序(Handhafte Verfahren)。该诉讼程序的具体过程为：当正在进行不法行为之人，或者在其正处于完成不法行为后的逃逸过程中，被人发现。那么发现人(一般情况下是受不法行为的侵害之人)，可将此人双手捆缚[49]，并立刻带上法庭。[50]如果作为被告的不法行为人由于反抗原告对其实行的抓捕，而为后者杀害[51]，那么原告则须将被告之尸体带上法庭，并对其提出控诉。学界将此情况称为“对死者的诉讼(Klage gegen dem toten Mann)”。[52]在这两种情况下，原告都将通过宣誓的方式证明被告实行了不法行为。在原告的宣誓外，参与抓捕被告的证人(Schreimann)将作为原告的宣誓帮助人，并宣誓证明被告有罪。和普通诉讼程序相比较，我们可看到现行犯的诉讼的特点有这样的几个方面：就诉讼的过程而言，该程序中既没有一个原告通知未来被告出席诉讼的准备程序，也没有涉及证据内容的中间判决过程[53]单就庭审而言，在普通程序中当原告宣读控诉后，会要求被告就控诉进行回答。这个环节在现行犯的诉讼也不存在。[54]只要原告和其宣誓帮助人在此成功地完成了被告有罪的宣誓证明，那么被告就将被认定是有罪的。最后，就举证分配而言，在普通程序中一般是被告就其无罪进行证明，而在现行犯的诉讼中却是由原告就被告是有罪的进行证明。关于此点，我们在下面的证据制度的论述中还会再谈及。 了解了当事人诉讼程序之流程后，我们下面就将视角从该诉讼程序的“外部”转到“内部”，即该诉讼程序所依存的，且贯穿于诉讼各个组成阶段的基本原则。 3.程序之特征 德国法史学家Brunner曾将日耳曼-法兰克时期的诉讼程序归纳为四个特点：它是公开的(?ffentlichkeit)，采用口头方式进行的(Mündlichkeit)，具有着严格的形式要求(Formstreng)，并且适用当事人协商原则(Verhandlungsmaxime)。[55]当事人诉讼程序和职权诉讼程序相比，其最大的区别在于当事人原则和形式原则。 (1)当事人原则 德国现今仍有这样的一句谚语：“无原告处，无法官(Wo kein Kl?ger ist, da ist kein Richter)。”此谚源自13世纪初《萨克森明镜》中的一段话：“如果某人没有提起诉讼，任何人都不能强迫他为之。每个人——只要他愿意——都可就其损失保持缄默。但是一旦他通过控诉声呼(durch das Klagegeschrei)提起诉讼，那么他也须依法完成之。”[56]萨克森明镜中的此规定却也并非其首创，而是源于日耳曼-法兰克时期的当事人诉讼程序中的当事人原则。当事人原则的核心由两个内容组成：一是，开启诉讼的决定权掌握在被害人的手中。二是，作为诉讼程序重点的证据程序亦由诉讼当事人掌控。法庭作为中立的诉讼仲裁人，并不主动参与到诉讼中。[57] 这里，我们要将在当事人诉讼程序中，作为当事人原则之表现的起诉原则和现代刑事诉讼程序中的起诉原则作严格的区分。现代刑事诉讼程序中诉讼的开启以专门的国家机构——检察院——向法院提出公诉为条件。表面上，它和当事人诉讼程序一样，都适用了起诉原则。但是，其本质截然不同。在后者中，不是代表公权力的机构，而是受到不法侵害的被害人本身掌握着开启诉讼的决定权。在前者中决定是否起诉的却是一个国家机构。检察院的设置是旨在将一度集侦查，起诉，审判职权于一身的法官权力，通过分权予以限制。法官因此而让出的权力却并没有回到当事人，仍是保留在了以检察院形式出现的国家手中。这也意味着，诉讼中的起诉决定权仍然为当事人之外的公权力所掌握。 虽然整体上来看，无论是日耳曼或者法兰克时期诉讼中都适用的是当事人原则。但是如果仔细地进行研究，则会发现在这两个时期，诉讼中的当事人原则却存在着一定的差别。其可简单总结为：在日耳曼时期适用的是一种完全当事人协商原则。但是该原则在法兰克时期却受到了来自代表王权的法官的限制。[58]具体内容如下： 日耳曼时期就不法侵害[59]之争议，当事人可选择在法庭的参与下解决。首先，是否选择这种争议解决途径完全由当事双方决定。它并不是一种强制规定。如果双方不选择此种途径，那么还有另外的两种解决争议之可能：无法庭参与的和解程序和私人复仇。在前一种情况下，当事人双方往往会就造成损害的不法行为可能处以的罚金数额等事宜向有经验的仲裁人(Schiedsmann)进行咨询。但是无论是仲裁人的选择或者向其提出的具体问题，或者和解的具体内容都最终取决于当事人之间的约定。就当事人和解程序和当事人诉讼程序而言，如果人们认为它们两者之间存在着根本性的差异，那么就错了。这两种解决争议的不同途径最主要的区别仅在于就罚金数额的确定和分配上。在前者中，和解金会在参照了当时的民族习惯法的基础上，确定一个特定的金额。此外，在侵害方交纳的和解金大部分为受害方得到，小部分由代表集体的法庭所得。[60]而在后者中，一方向另外一方就其实行的不法行为所需支付的罚金数额的高低，却由双方自行确定。罚金将全部由受到不法侵害之人或其宗族(Sippe)获得。但是在这以外，两种途径却并没有太大的差异。之所以这样说是因为，在通过法庭参与的诉讼程序，法庭作出的判决中涉及了两个方面的内容。一是确定罚金数额。二是要求原告和被告进行提供相关证据和履行判决的保证(Gelobnis)，即如果被告就原告对其实行的不法行为的指责有异议，那么他就需要保证提供相应的证据。如果他不能提供相关证据或者证明失败，那么他就需要履行确定的因不法行为而产生的罚金。但是在他成功完成其主张的证明时，原告就要放弃对被告的罚金支付请求。这里无论是有关举证的问题，如采用的证据手段，时间，地点，或者对诉讼履行罚金的形式等[61]，都是由当事人双方缔结的和解合同来规定的[62]。换句话说，在这种诉讼程序中，法庭的功能仅限于通过双方作出的保证，促成他们之后能达成和解。至于和解合同的达成与其内容，仍然与当事人和解程序一样，依赖的是当事双方。 要解释当事人诉讼程序中形成的这种完全当事人原则，其实也并不难。因为，它根本就是以当事人和解程序为榜样而产生的，是后者的一种继承和发展。[63]关于这个作为日耳曼时期当事人诉讼程序之基础的当事人和解程序我们在后面还会专门讲述。下面笔者将要讨论的是法兰克时期的当事人原则。
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