“你借钱我担保” ——担保相关法律知识概览

发布日期：2017-10-25 作者：江琳律师

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根据《中华人民共和国担保法》及相关法律法规，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保，法律规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。本文旨在帮助个人、担保公司、小贷公司等学习相关法律法规及专业知识，也旨在帮助公司在为他人提供担保或接受他人提供的担保时能有效的进行风险控制。
一、保证
    在本版块，需要了解如下几个部分的问题：
（一）保证合同的形式及内容
1、形式
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
2、内容
    保证合同应当包括以下内容：
①　被保证的主债权种类、数额；
②　债务人履行债务的期限；
③　保证的方式；
④　保证担保的范围；
⑤　保证的期间；
⑥　双方认为需要约定的其他事项。
⑦　保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
⑧　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

(二）一般保证与连带责任保证
　一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。在一般保证情况下,保证人享有先诉抗辩权,即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”
连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任保证的情况下,保证人不享有先诉抗辩权,即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。上述情况表明,保证人在不同的保证方式中所处的地位不同,其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言,在一般保证中,保证人的地位较优越,往往并不实际承担任何责任；而在连带责任保证中,保证人的地位不太有利,只要债务人不履行其债务,保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求,于此场合,法律对保证人和债务人同等保护。既然如此,保证人承担何种方式的保证责任就显得十分重要,需认真对待,最好是在保证合同中明确约定。“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任”。

二、担保物权
担保物权是指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或债务人以外的第三人将特定的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。因此，在本版块，需要了解如下几个部分的问题：
（一）抵押权
1、什么是抵押权？
    抵押权是债务人或第三人向债权人提供不动产或动产，作为清偿债务的担保而不转移占有所产生的担保物权。当债务人到期不履行债务时，抵押权人有权就抵押财产的价金优先受偿。他可以申请法院变卖抵押财产抵偿其债权；如有剩余应退还抵押人，如有不足仍可向债务人继续追索。但对不能强制执行的财产不能设定抵押权。
2、哪些财产可以抵押，哪些财产不可以抵押？
（1）可以抵押的财产：
①　抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
②　抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
③　抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
④　抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
⑤　抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
⑥　依法可以抵押的其他财产。
⑦　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
（2）不可以抵押的财产：
①　土地所有权：
②　耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
③　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
④　所有权、使用权不明或者有争议的财产；
⑤　依法被查封、扣押、监管的财产；
⑥　依法不得抵押的其他财产。
3、抵押合同禁止性规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
（二）质权
1、什么是质权？
   质权是指债务人或第三人将动产或一定的财产权利移交给债权人作为担保，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的事由时，债权人可就该动产或财产权利优先受偿的权利。其中，以动产出质的为动产质权，以财产权利出质的为权利质权。
2、质权的形式？
（1）动产质押：是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
（2）权利质押：下列权利可以质押：
①　汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
②　依法可以转让的股份、股票；
③　依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；
④　依法可以质押的其他权利。
（3）质押合同需要注意的地方：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
（三）留置权
1、什么是留置权？
    留置权是债权人对已占有的债务人的动产，在未清偿前加以留置作为担保的权利。
2、留置担保的范围？
（1）留置担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。
（2）留置的适用范围：因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。
（四）抵押权、质权、留置权几者之间的关系
1、抵押权与质权的关系
  ·抵押权与质权的区别：
　　（1）抵押标的为动产与不动产；质押标的为动产与权利。
　　（2）抵押物不移转占有；质物移转占有。
　　（3）当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签定之日起生效；当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效。
　　（4）当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门；以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。
　　（5）债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼；债务履行期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权。
　·抵押权与质权的共同点：
　　（1）抵押权与质权同为担保物权，
　　（2）抵押与质押都应以书面形式签订抵押合同或质押合同，
　　（3）合同中都不得约定，当债务履行期届满，抵押权或质权未受清偿的，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有，
　　（4）抵押合同与质押合同都有向有关部门办理登记的规定，
　　（5）抵押物与质押物都必须办理登记的，抵押合同与质押合同自登记之日起生效，
　　（6）抵押权与质权与其各自担保的债权同时存在，同时消灭。
　　（7）抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为抵押财产；质权因质物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为出质财产。
　　（8）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。
　　（9）抵押物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人补足；质物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归出质人所有，不足部分由债务人补足。
　　（10）无论抵押或质押，当债务人不履行债务时，债权人都享有对该抵押物或质物折价或拍卖、变卖价款的优先受偿权。
　　（11）抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效；股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。商标权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，转让所得价款应提前清偿债权。
　　（12）抵押物不移转占有；以股票出质设定质押，由于股票市场电子化，股票无须移转占有。
　　（13）抵押人可用依法有权处分的国有土地使用权、房屋使用权等权利设定抵押；质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等其他权利设定质押。
    2、留置权与质权的关系
    ·留置权与质权的区别：
　　（1）留置权为债权未受清偿前扣留他人动产的权利，这种占有、扣留他人动产的权利是由法律规定的（只限于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同），所以，留置权为法定担保物权；质权一般是由当事人约定的。
　　（2）留置权人占有、扣留动产，是基于债务人不如期履行约定义务；质权人占有质物，是基于担保债权的实现。　　
　　（3）留置权的实现，须留置权人给债务人规定一定的期限，并通知债务人在此期限内清偿债务，当债务人不为清偿时，留置权人方可处置该留置物，实现债权；质权的实现，是当债权已届清偿期而未受清偿，质权人通知出质人后，即可处置质物，实现债权，无须给出质人规定清偿债务的期限。
　　（4）留置物被他人占有时，不能依据留置权请求返还原物，而只能依据占有权请求返还原物；质物被他人占有时，质权人可依质权请求返还质物。
　　（5）留置权因留置物的丧失或因债务人提供相当的担保而消灭；质权因质物丧失，并不能返还时而消灭。
　　（6）留置是指债权人因保管合同、运输合同、加工承揽合同依法占有债务人的动产，在债权未能如期获得清偿前，留置该动产作为债权的担保；质押，是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。
　　（7）留置权是法定的，当事人不能任意创设，但允许当事人约定排除留置权；质权由当事人约定创设，不存在约定排除质权。
　　·留置权与质权的共同点：
　　（1）留置权与质权同为担保物权，当债权未受清偿时，对留置物或质物折价或拍卖、变卖的价金优先受清偿的权利。
　　（2）留置权与质权的客体都为债务人或第三人的动产。
　　（3）留置权与质权担保的范围都为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管费用和实施费用。
　　（4）留置权人和质权人都应以善良管理人责任心保管留置物或质物，因未尽责任心而致留置物或质物毁损、灭失的，留置权人或质权人都应承担赔偿责任。
　　（5）留置权人或质权人都有权收取留置物或质物的孳息。
　　（6）留置权与质权都与其各自担保的债权同时存在，债权消灭，留置权、质权也随之消灭。
　　（7）债权人占有债务人交付的动产，不知债务人无处分该动产的权利，债权人仍然取得对该动产的留置权或质权。
　　（8）留置物或质物被折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人补足。
　　（9）留置权和质权都不受所担保的债权诉讼时效的限制，当留置权或质权所担保的债权的诉讼时效完成后，留置权人、质权人仍可对留置物、质物行使权利。

三、定金
·当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
·定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
·定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
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