聚众斗殴中未持械人员亦可适用升格法定刑

根据刑法第292条规定，持械情节是聚众斗殴罪法定刑升格的情形之一。实践中，聚众斗殴犯罪一方或双方中往往有部分人员持械与部分人员未持械两种情形并存，致使对未持械人员如何适用法定刑成为法律适用中的争议焦点。有观点认为，根据责任主义的要求，对未持械人员应适用基本法定刑。也有观点认为，根据共同犯罪的一般原理，对未持械人员仍然应当适用升格的法定刑。笔者赞同后者，认为以下两种情形未持械人员应当承担持械责任。其一，存在对持械行为事前共谋的；其二，对事中部分人员临时起意的持械行为明知后，继续积极参与的。理由如下：
　　首先，该观点与共同犯罪的处罚原则相一致。聚众斗殴罪中的首要分子和积极参加者以及他们相互之间是一种共同犯罪的关系。“持械”作为一种违法情节具有连带性，对未持械人员适用持械情节的法定刑是共同犯罪“部分行为、全部责任”处罚原则的题中之义。需要指出的是，部分人员事中临时起意持械并不必然构成实行过限，未持械人员对此负有阻止义务。在具备阻止能力和退出自由的前提下继续参与斗殴的，实质上是未持械人员与持械人员事中形成意思联络的表现。
　　其次，该观点符合主客观相一致的量刑原则。从主观上看，未持械人员明知他人持械斗殴而参与，意味着其对发生严重伤亡结果持放任或希望的态度，表明了其主观恶性的加深；从客观上看，由于聚众斗殴过程中斗殴对象的随机性和不确定性，决定了未持械人员往往利用了持械人员“持械”所带来的便利条件和优势地位，导致其攻击行为的危险性加大。
　　再次，未持械人员对持械情节具有刑法意义上的因果关系。聚众斗殴中，未持械人员与持械人员是一种相互利用、相互借势、不可分割的关系，他们共同提升了法益的侵害程度和现实危险性。
　　最后，立法为实现对未持械人员与持械人员的区别对待留足了空间。根据刑法第292条规定，持械斗殴的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，量刑幅度较大，即使未持械人员与持械人员适用同一法定刑，在确定宣告刑时也能做到有所区别，实现罚当其罪。
　　综上，未持械人员可适用持械法定刑的观点实质上并没有违反责任主义，相反更能够实现对未持械人员的人身危险性和斗殴行为危险性的全面评价。
　　其实，不同意对未持械人员适用升格法定刑的一个重要理由还在于其影响缓刑的适用，认为这一做法罚不当罪。笔者认为，这一观点体现了司法实践对重刑观念的转变和摒弃，但是并没有透过表象看到其实质危害。聚众斗殴作为一种严重扰乱公共秩序的犯罪，持械行为不但严重危及对方人员的生命安全，也容易伤及无辜，同时严重破坏公共秩序，具有较大的社会危害性。基于前述分析，对未持械人员原则上判处实刑并无不当。例外情况下，对判处缓刑更为适宜的，司法人员可以将作用不大、对造成伤亡结果原因力较小的未持械人员认定为从犯，以此寻求减轻处罚的根据。对于极个别情况下，不宜认定为从犯同时适用持械情节量刑又明显过重的未持械人员，可以根据刑法第63条第2款的规定，报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。