农村土地承包经营权转包与转让的法律性质区分
发布日期：2018-01-08 作者：汤圣泉律师
(一)当事人信息
原告刘xx,男,19xx年x月x日出生,汉族,北京市平谷区人,住北京市平谷区x号。
委托代理人刘x强(刘xx之子),男,19xx年x月x日出生,汉族,北京市平谷区人,住北京市平谷区x号。
被告侯xx,男,19xx年x月x日出生,汉族,北京市平谷区人,住北京市平谷区x号。
委托代理人贾xx(侯xx之妻),女,19xx年x月x日出生,汉族,北京市平谷区人,住北京市平谷区x号。
被告北京市平谷区x合作社,住所地北京市平谷区x村。
法定代表人张xx,社长。
(二)案情简介
原告刘xx起诉称：2001年,侯xx将其承包的北京市平谷区x村丁家坟一亩土地转让给刘xx,双方约定由刘xx交纳承包费,转让期限至原承包合同期满,即至2028年12月31日。后刘xx一直耕种涉案土地,在涉案土地上栽种核桃树大约70棵,杏树五六棵,盖有房屋三间。2012年12月,涉案土地被占,对地上物进行了评估,因紧邻涉案土地外还有刘xx承包的八九亩土地,故一共评估地上物补偿款为24万多元,另外每年会给土地补偿款每亩1500元,直至承包期限届满。刘xx已经领取了地上物补偿款。2012年,侯xx向刘xx要回土地遭刘xx拒绝后,侯向北京市平谷区农村土地承包仲裁委员会提起仲裁(以下简称仲裁委),请求确认侯xx对本村丁家坟一亩地享有合法承包经营权。2013年3月12日,仲裁委作出仲裁裁决:(1)解除侯x与刘xx之间的口头转包协议；(2)依法确认申请人侯xx享有其与x合作社于1998年1月20日所签订土地承包合同书项下地名为丁家坟地块的一亩土地的承包经营权。刘xx不服此仲裁裁决,理由如下:(1)刘xx与侯xx之间的土地经营权转让是双方真实意思表示,合法有效;(2)刘xx与侯xx之间的土地经营权转让客观事实存在,双方达成协议后刘xx一直交纳承包费,并且北京市平谷区x村村民委员会收取承包费时是默许和认可的,这点可以向村委会调查确定,而仲裁委未作调查便作出裁定,明显草率；(3)刘xx与侯xx之间的协议系转让关系,而非转包关系,因为是刘xx交纳的承包费。根据法律规定,农村承包土地可以自由转让,转让后原土地承包人便丧失承包权,直至原承包合同期满,且2004年河北村在进行土地确权时,已将涉案土地确权给刘xx。刘xx与侯xx之间虽然是口头协议,但当时约定也是至原承包合同期满,而仲裁委认定双方未约定转包期限,没有事实根据。故刘xx诉至法院,要求：(1)依法确认刘xx与侯xx之间的土地经营权转让协议有效,刘xx享有丁家坟-亩土地承包经营权；(2)诉讼费用由侯xx负担。
原告刘xx向本院提交以下证据予以证明:(1)仲裁委的裁决书,证明此案已经过仲裁,刘xx不服仲裁裁决,故提起诉讼(2)承包费收据,证明刘xx交纳承包费的情况及刘xx系涉案土地的实际承包人,侯xx已将涉案土地转让给刘xx。(3)河北村土地确权实施方案及村委会出具的证明,证明刘xx对涉案土地享有承包经营权。
被告侯xx答辩称：不同意刘xx的诉讼请求。侯xx与合作社于1998年1月20日签订土地承包合同书,承包本村丁家坟1亩土地,承包期限自1999年1月1日起至2028年12月31日止。当天河北村还分给侯、家5亩口粮田。当日,平谷县人民政府为侯xx发放了土地承包经营权证书。后侯、开始经营土地，2001年，侯xx与刘xx约定让刘xx耕种涉案地块，由刘xx向河北村交纳承包费，双方系转包关系，口头约定侯随时可以收回承包地。后刘xx一直耕种土地。2011年，侯x要求刘xx返还承包地，刘xx拒绝。故侯xx于2013年2月23日向仲裁委申请仲裁，要求确认侯xx对本村丁家坟1亩土地享有合法承包经营权。仲裁委于2013年3月12日作出仲裁裁决，解除侯xx与刘xx之间的口头转包协议，确认侯xx享有涉案土地的承包经营权。
被告候xx向本院提交以下证据予以证明：(1)土地承包合从x合作社承包了涉案土地,(2)土地承包经营权证书，证明侯xx享有涉案土地的承包经营权。
被告x合作社答辩称:1998年1月20日,x合作社与侯x签订土地承包合同书,将涉案土地包给侯xx,同日,侯xx取得土地承包经营权证书,经营权证书中载明的承包地范围包括涉案土地。从x合作社的账目来看,侯xx交纳1999年至2000年的承包费,刘xx交纳2001年至2009年的承包费。因平原造林工程,涉案土地被收回。刘xx与侯xx双方未向x合作社说过涉案土地流转情况,x合作社不清楚二人是否签订过书面流转协议,也不能确定双方是转让行为还是转包行为,x合作社仅知道刘x从2001年实际耕种。2004年,河北村以确杈不确地的方式实施了土地确权方案,只是确认了每位村民应该拥有土地1.9826亩,该1.9826亩土地所对应的返利金额为141.9元,不论是否拥有承包地,均给付返利款,但并没有确定土地的归属问题。土地确权方案实施后,本案原、被告均领取了相应的返利款。
二、关于该案的争议焦点总结及分析
(一)争议焦点:该合同为转包还是转让
关于本案争议焦点问题为该合同为转包还是转让性质?转包是指在承包期内,承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后,原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按照转包合同约定的条件对转包方负责。转让是指在承包期内,承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,经部分或者全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止。由此可以看出,转让有严格的前提条件。
双方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：侯x对刘xx提交的证据二的真实性无异议,不认可证明目的,侯xx表示双方系转包关系,不是转让关系；对刘xx提交的证据三的真实性认可,对证明目的不认可。x合作社对刘xx提交的证据二的真实性认可,对证明目的无法确认，x合作社表示无法确认刘x与侯xx之间是转让关系还是转包关系；对刘xx提交的证年据三的真实性认可，对证明目的不认可，x合作社表示，该证据能够说明刘xx当时实际经营的土地亩数与确权方案应确认的亩数不一致，恰恰能够证明当时实施的确权方案为确权不确定。刘x对侯ⅹx提交的证据一、二的真实性认可，不认可证明目的，刘xx表示，其从2001年开始向河北村交纳土地承包费，刘xx应提交为实际经营权人。x合作社对侯xx提交的证据一、二的真实性人应土地方认可，对证明目的无法确认，x合作社称，刘xx与侯xx之间的政法土地流转行为没有向x合作社说明过，故无法确定双方之间是转让关系还是转包关系。
(二)焦点分析:转让需充分证据证明
1998年1月20日,村民侯xx从x合作社承包土地6田,其关于中粮田5亩(位于村北长地),白地1亩(位于村北丁家坟1亩),诉讼承包期限30年。同时,平谷区人民政府向侯xx颁发了平地经权据加的,由字第1597号土地承包经营权证书,该土地承包经营权证书载明了议土涉案土地的四至及面积。后侯xx对上述土地进行了实际经营。2001年,侯xx将其承包的丁家坟1田土地流转给本村刘xx经刘出具之间营,并由刘xx向河北村交纳承包费,每年70元。刘xx除经营丁家坟1亩土地外,在本村另外还有4.39亩承包地。
刘xx在经营期间,与侯xx就对丁家坟1亩土地的权属产生争议。对双方之间的争议,x合作社表示,1998年,x合作社将涉案土地发包给侯xx经营,2001年开始由刘xx实际经营涉案土地,二人从未就土地流转行为向x合作社说明过,x合作社无法确定二人之间的土地流转关系是转包关系还是转让关系。2013年1月,侯xx向仲裁委提起仲裁,要求确认侯xx对涉案争议土地享有承包经营权。经仲裁委裁决,确认了侯xx与刘xx之间为转包关系,并确认侯xx对争议土地享有承包经营权。刘x不服仲裁裁决,向本院提起诉讼,要求确认双方之间为转让关系,刘xx享有涉案土地的承包经营权。在本案审理过程中,刘x提交的河北村于2004年实施的土地确权方案载明,河北村村民每人应该拥有土地1.9826亩,但确权不确定,人均返利141.9元。
根据上述焦点问题查明,侯xx与x合作社于1998年签订的土地承包合同书是双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,属合法有效。侯xx依据该合同取得了丁家坟1亩土地的承包经营权。在经营过程中,侯xx将涉案土地流转给刘xx经营。该流转关系的性质,系本案的争议焦点,刘认为是转让关系,侯xx认为是转包关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,刘xx就争议土地起诉主张与侯xx为转让关系,其应承担相应的举证责任。刘xx提供的交纳承包费的收据、土地确权方案及河北村村委会出具的证明,能够证明其实际经营土地,但不足以证明其与侯x之间存在转让关系,且侯xx、x合作社对刘xx所主张的转让事实均不认可,故对刘xx的诉讼请求,本院不予支持。据此,判决驳回原告刘xx的诉讼请求。
从上述案例的具体分析来看,转包与转让在实践中确实难以区分,但是转让作为一种土地承包经营权的物权性流转,在实践中需要更加充足的举证责任能够证明,否则只能根据合同内容中的条款进行综合认定。
三、对农村土地承包经营权转包与转让的区分
(一)概念区分
农村土地承包经营权的转让：实践中是指发包方与承包方建后立土地承包经营权流转关系之后,经过承包方的申请,将其名下承包的土地经营权转让给其他农户,经原发包方同意后,由新的农户与原发包方成立土地承包经营权承包关系,原承包关系自行终止的行为。
农村土地承包经营权的转包：作为一种债权性流转形态,具体是指原承包方在已经取得物权性质的承包经营权的情况下，在土地合理的承包期内，依法将所承包土地的债权性权利通过合同形式转移给转包对象的行为。
通过上述概念来看，转让与转包还是具有很大的区别。从其定义中比较好区别,但在实践中,两种土地流转的方式在具体案件中的认定有很大的争议，导致法院在判决案件中难以具体适用，尤其是在广大农村当事人对专业的法律术语不了解。在合同中出现的约定不明时应如何具体的理解与适用,这就需要将二者在适用法律范围内予以区分。
(二)法律区分
转让和转包在法律上主要有以下区别：
(1)转让的法律关系主体相对于转包来讲,更为宽泛。根据我国目前的法律规定,转让关系中受让主体可以是本集体经济组织成员,也可以是集体经济组织以外的成员。但转包法律关系中的接包方只能是本村集体经济组织成员,否则转包行为受到法律的禁止。
(2)发生权利转变后的法律性质不同。在转让法律关系发生后,原转让方不再享有承包人的相关权利义务,土地承包经营权为物权性质的流转,新的承包主体代替原转让方享有合同的相关权利义务。转包法律关系则不同,转包方并不因转包行为丧失对土地承包经营权的支配,权利只是在合同规定的期限内发生了债权性转移。
四、完善土地承包经营权物权性流转的相关建议
(一)制定农村土地承包经营权流转相关法律法规
由于缺乏完善的法律制度及相关规定,目前阶段的土地承包营权流转过程出现了大量的问题,这些问题使土地承包经营权不能合理、有序地流转,甚至在发生矛盾之后不能更好地区分法律属性导致纠纷难以解决。事实上,对于现行土地承包经营权流转法律规范之间存在的冲突,最本质的解决办法是及时进行立法规定。立法机关应该及时清理现有法律文件,形成核心性的相关法律规定,并且搭建各类实施办法、细则等多层次、全方位的土地承包经营权流转法律体系,以便司法机关更好地适用法律。一方面,要通过修订《民法通则》、《土地承包法》、《物权法》等主流法律中有关土地承包经营权流转法律条文相冲突的内容,使其与土地承包经营权流转实践保持一致,规范流转行为。另一方面,要尽快制定《农村土地承包经营权流转法》,对土地承包经营权流转的内涵、流转法律关系的性质、方式、程序、管理办法以及纠纷解决途径做出全面规定。从目前我国立法环境来讲,在法律和政策已经许可土地承包经营权流转的前提下,土地承包经营权流转的立法条件已经成熟。在当前土地承包经营权流转实践加速流转纠纷层出不穷的现实情况下,只有制定专门调整土地承包经营权流转的特别法,才能有效规制土地流转,从而促进农村经济健康发展。
（二）将登记作为土地承包经营权统一的公示方法
土地承包经营权向外界公示有很多方法,但是,目前法律及公众能够认可和接受的最为主要的形式为不动产登记制度。从目前来看,土地的不动产登记也是最具有权威性的公示手段,是世界各国的公示首选制度。因此,在我国目前的情况下,建立统一的土地承包经营权登记制度是避免纠纷发生的最好方法之一。这种统一的登记制度能够保障土地的安全流转及高效率的交易安全。通过土地承包经营权的登记制度,完成公示公信效力。具体到物权性土地承包经营权流转的场合,建立土地承包经营权登记制度具有三点重要意义。第一,登记能够为土地承包经营权的变动提供法律基础。土地承包经营权作为一项用益物权具有排他性、绝对性,因此,法律建立土地承包经营权变动制度时,一方面要保障土地承包经营权变动的完满实现,另一方面要保障第三人的交易安全。所以,土地承包经营权物权登记制度不仅是对流转的当事人之间变动的记录,也是警示第三人的良好制度,具有对世效力,为土地流转提供最为准确的状态信息。第二,国家设立的不动产登记机关具有国家公信力。不动产登记机关一般都是国家机关,因为土地承包经营权是涉及国计民生的重要权利,故法律一般应当要求国家出面承担登记的责任,以国家行为的严肃性作为保障,使土地承包经营权登记具有在全社会被信服的效力,这种法律效力就是土地承包经营权登记的国家公信力。第三,国家进行的土地承包经营权登记具有统一性,是土地承包经营权变动统一的法律基础。从发展土地承包经营权流转市场和广大农民的生活需要来看,国家为土地承包经营权变动提供一个统一的法律基础意义重大。有了这个统一的法律基础,在整个法律实施范围内发生的一切物权性土地承包经营权流转才有了统一的参照。否则,建立公正的、有序的土地承包经营权流转市场将遥遥无期。为保障土地承包经营权人的合法权益,使善意第三人免遭不测的损害,应当建立土地承包经营权登记制度。综上所述,我国应当尽快建立健全统一的农村土地不动产物权登记制度,“全面开展农村土地确权登记颁证工作,健全农村土地承包经营权登记制度,强化对农村耕地、林地等各类土地承包经营权的物权保护。用5年时间基本完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作,妥善解决农户承包地块面积不准、四至不清等问题”。由专门设立具有公共服务性质的土地登记机关,负责规范土地承包经营权设定、变更及消灭的登记程序及内容,为我国农村土地承包经营权流转提供一套安全、便捷、权威的权属信息平台。全面确立土地承包经营权的登记要件主义变动模式。明确农业行政主管部门在土地承包经营权登记工作中的权责对应机制,使土地承包经营权登记实现由行政管理手段到物权公示方法的功能转换。
五、法官后语
尽管从我国目前实践来讲,农村土地承包经营权的流转呈现出一定的繁荣景象,但是流转过程中诸多环节涉及的矛盾纠纷频现,也就意味着还没能够按照相关法律规定涉及的理想目标轨迹完全推进。出现上述问题的原因包含着我国土地承包经营权流转理论体系存有漏洞,如在立法中对土地承包经营权流转设置了定的限制条件,这种规定实际上是基于行政权力的运行逻辑而设定的,偏离了私法权利属性,人治色彩浓重。这也就意味着农民享有的土地承包经营权在一定程度上讲,尚不具有传统民法上物权的排他性支配效力。这种不完整的土地财产权不仅无法为农民带来更多的财产利益,而且会为各方的干涉与侵害行为打开缺口,会严重损害农民的合法权益。这不仅严重阻碍了我国农业实现规模化、集约化经营的产业结构转型,更使我国广大农民被牢牢地捆绑在农地之上,阻断了其利用土地创造财富、改善生活水平,进而实现全方位发展的各种可能性;也阻碍了农业现代化所必需的资本、农业科学技术及现代管理经验等生产要素流入农村。目前,我国土地承包经营权流转过程中出现大量的因土地承包经营权之权利归属状态不明晰而引发的损害流转各方当事人利益的土地纠纷案件。出现上述问题的症结主要在于登记制度规定的不够完善、合理,也并没有作为强制性规定。对此,应推进强化土地承包经营权的内容法定,贯彻土地承包经营权的支配力和对世效力,承认土地承包经营权具有财产权利的自由让与性和可继承性,将登记作为土地承包经营权统一的公示方法,全面推行土地承包经营权流转:合同管理及证书发放等一系列措施。从保护法院的司法独立、提高法官素质和降低农民诉讼负担三个方面入手,推进我国司法体制改革以充分发挥司法救济机制在土地承包经营权流转纠纷中的应有作用。同时应注意调解、仲裁等权利救济方式与司法救济之间的分工和配合,搭建多元化、立体化的权利救济体系,加快对农村土地承包经营权流转的各个渠道救济。
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