建设用地使用权转让过程中合同效力的认定以及违约责任的承担

发布日期：2018-01-19 作者：汤圣泉律师

一、理论概说与争议问题
(一)建设用地使用权转让的概念及特征
1.建设用地使用权转让的概念
建设用地使用权，可以通过出让、划拨、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者人股、土地使用权授权经营、收缴土地使用费或者场地使用费等方式取得。其中出让方式是最典型、最常态的取得方式，而本案所涉及的土地最初也是通过出让方式取得的，因此本文主要探讨以出让方式获得的建设用地使用权的转让问题。
我国现有的法律、法规对建设用地使用权转让这一概念的界定有广义和狭义之分。从《物权法》对建设用地使用权转让的规定来看，一种观点认为建设用地使用权转让仅仅是指权利人将建设用地使用权转移给他人，从而获取对价的行为。另一种观点认为建设用地使用权转让是指通过划拨或者出让方式已取得建设用地使用权的人，基于各种意图通过合法的交易将自己所享有的建设用地使用权转让给其他人的行为。还有观点认为，建设用地用权转让是指依法取得建设用地使用权的权利人将其建设用地使用权在剩余使用年限内的占用、使用、收益及处分权转移给受让入并取得相应价款的民事行为。
2.建设用地使用权转让的特征
建设用地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点，包括：(1)土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，附属物不得离开主体权利而独立存在。所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。在我国，由地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。
(2)权利义务一同转移。这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。
(3)土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即签订土地使用权转让合同后，受让人并不直接取得土地使用权，只有在土地使用权依法登记到受让人名下以后，受让人方取得土地使用权。
(二)建设用地使用权转让不规范带来诸多问题
我国的建设用地供应，分为存量和增量两部分。增量部分主要通过农地转为建设用地的供应，即所谓“一级市场”；存量部分即通过现有土地使用者之间的交易的供应，即所谓“二级市场”。存量土地实际被现有土地使用者控制，司法实践中大量存在的建设用地使用权转让合同纠纷均是发生在“二级市场”的纠纷。
一段时间以来，房地产市场火热，带动建设用地使用权流转频繁。但在流转过程中出现各种不规范的问题，有的是双方签订转让协议，但未依约定办理土地使用权的变更登记手续；有的是在合同中约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，名为合作开发，实为土地使用权转让。而且建设单位为了逐利，擅自改变土地用途的情况也比比皆是。因为存在种种不规范不合法的行为，导致实践中问题频发。比如，合同双方当事人未能严格按照法律规定履行相关程序，若最终的建筑能够完成，通常出现的土地使用权人与实际开发单位的验收、办理产权证明的问题；或者小业主与土地使用权人、实际开发单位的交付房屋、办理房产证的问题。若在履行转让合同或者开发过程中就发生争议，通常是转让协议的双方当事人关于转让费、土地使用权归属的纠纷。
本案是一个典型的建设用地使用权转让合同纠纷，双方未按规定办理土地使用权转让登记手续，且合同约定中涉及到土地变性问题。本文希望通过对本案的分析，对相关法律问题进行讨论。
二、与建设用地使用权转让相关的案例介绍
——北京利源贞祥置业有限公司与北京上海大众汽谷销售服务有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案
(一)案件事实
原告原名为北京贞祥置业有限公司。2012年5月31日，名称变更为北京利源贞祥置业有限公司。2003年4月30日，被告出让取得平谷镇西环北路2号843562平方米土地使用权，终止日期为2043年4月23日。2010年4月28日，原、被告达成书面协议，约定：(1)被告自用土地10023.67平方米，合15.03亩(现国有土地使用证标定面积)，以每亩170万元出售给原告，共计2550万元，此款含购该宗土地上所有的地上建筑物。……(4)被告保证该宗土地国家“控规”是可建设住宅、商业用房并保证该宗土地南北侧两路高压电线不影响该宗土地上建设高层住宅规划和建筑，保证该宗土地可以上市交易。……(7)以被告贷款银行解押日计算，30个工作日内，被告负责办理完毕在当地国家土地管理部门与原告签署国家规范的“土地购买合同”并保证变更该宗土地的“使用性质”为住宅、商业用地……(14)本协议各条款内容双方认真遵守执行，不得违约。否则由违约方按总标的3000万元的20%违约金赔付对方。同日，原、被告签订补充协议，协议约定：(1)被告全力以赴配合原告做好土地变性的各种手续。(2)修理厂搬家在开工前必须全部撤净。(3)双方友好合作，共创美好家园。
2011年至2010年4月28月5日，原告分三次向被告支付定金及价款，共计200万元。2010年4月22日，被告向平谷区人民政府递交了关于新建职工住宅和商业配套用房规划申请报告北京市国土资源局平谷分局建议被告先与规划建设部门落实规划调整和相关政策。后双方对协议及补充协议内容的理解产生分歧，原告认为，按协议约定应由被告办理相关手续。被告认为，补充协议修改了协议中由被告办理相关手续的内容，改为被告全力配合做好土地变性的各种手续。后双方签订的协议未能完全履行。2013年4月2日，被告原股权全部转让他人。
2013年7月24日，原告提起诉讼，以被告未按合同约定履行自己的义务，土地规划与土地性质未变更为商住综合用地，致原告公司无法按自己的目的进行房地产开发建设为由，要求：(1)判令解除双方于2010年4月28日签订的协议；(2)由被告返还我公司支付的200万元，并由被告支付80万元违约金。被告辩称：同意解除协议。补充协议变更原协议，约定由我公司配合原告将土地变性，未能变性系原告违约，请求法院依法驳回原告的第二项诉讼请求。被告同时提出反诉：原告违约致我公司遭受巨大经济损失，故要求：(1)依法解除双方所签建设用地使用权转让协议书；(2)依法判令原告承担违约责任，并依双方所签协议违约条款，支付我公司违约金600万元。
对被告的反诉原告辩称：既然双方都同意解除双方所签建设用地使用权转让协议，故此项不构成反诉请求。按照协议约定被告应当在我公司支付50万元后去规划部门办理相关手续，被告没有履行义务，造成的损失和后果应自行承担。故不同意被告的反诉请求。
(二)争议焦点
1.原、被告双方签订的协议是否有效。
2.现争议地块的使用性质无法变更，按照原、被告双方签订的协议，应如何认定双方的责任。
(三)裁判理由
1.建设用地转让合同应为有效。
原、被告签订的建设用地使用权协议及补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，协议合法有效，双方均应履行各自的合同义务
2.土地建设用途的变更应当按照法定程序办理。
土地管理法规定，建设单位使用国有土地，应当按照土地使用权岀让等有偿使用合同的约定使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，再报批前，应先经有关城市规划行政主管部门同意城乡规划法规定，建设单位应当按照规划条件进行建设，确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。
3.补充协议改变原协议的，双方应当按照补充协议履行各自义务。补充协议约定不明确致合同目的不能实现的，由此产生的损失，由双方当事人分担。双方协议书约定，被告保证该宗土地国家控制性详细规划是可建设住宅、商业用房并保证该示土地南北侧两路高压电线不影响该宗土地上建设高层住宅规划和建筑，保证该宗土地可以上市：交易。原告在协议签订之日支付定金50万元，被告收到定金3个月内将该宗土地的规划用途做到商住综合用地的规划方案后，原告将1850万元汇入被告贷款银行账户。待银行解除抵押后30个工作日，被告在土地管理部门与原告签订规范的土地买卖合同，保证变更土地使用性质为住宅、商业用地。原告领取变更后的国有土地使用证等，保证各种手续的合法性，是被告的主要合同义务。
双方当日签订的补充协议，是对原协议的补充和修改。又约定被告全力以赴配合原告做好土地变性的各种手续，修理厂搬家在开工前必须全部撤净。将被告的义务调整为配合原告做好土地变性的各种手续，但未约定完成义务的主体及如何履行各自义务。在同履行过程中，双方对补充协议的理解产生分歧，其直接原因是协议约定不明确，又不能协商，致使合同未能履行，合同目的不能实现，双方均有过错。现双方同意解除合同，本院予以确认。合同解除后，被告应返还原告支付的定金及款项。原、被告分别提出的赔偿违约损失，应由其各自承担。
(四)裁判结果
2013年10月14日，北京市平谷区人民法院作出如下判决：
(1)确认原告北京利源贞祥置业有限公司与被告北京上海大众汽车平谷销售服务有限公司于2010年4月8日所签订的协议书解除。(2)被告北京上海大众汽车平谷销售服务有限公司返还原告北京利源贞祥置业有限公司定金及款项200万元，本判决生效后7日内付清。(3)驳回原告北京利源贞祥置业有限公司的其他诉讼请求。(4)驳回被告北京上海大众汽车平谷销售服务有限公司的反诉请求。
三、国有建设用地使用权转让及相关法律责任适用研究
(一)建设用地使用权相关问题
本案涉及到建设用地使用权转让和建设用地用途变更两大问题，以下逐一进行分析。
1.建设用地使用权转让应当办理转移登记。
(1)建设用地使用权转让的条件。
根据《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式获得的建设用地使用权转让时，应当符合以下条件：一是要按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，这是出让合同成立的必要条件；二是要按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模后才允许转让。这里又分为两种情形，属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件，方可转让。上述两项条件必须同时具备，才能转让房地产项目。这样规定，其目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，以保证开发建设的顺利实施。
(2)建设用地使用权转让的程序
根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的有关规定，建设用地使用权转让一般经过申请、受理、初审、审核、缴纳税费、地籍科核发土地使用权证等几个程序。
具体来说，以出让方式取得的国有土地使用权转让程序是：
第一，签订国有土地使用权转让合同，有建筑物的，要约定建筑物转让的内容；
第二，向县以上国土部门提交转让申请；
第三，国土部门依法审查批准，审查内容为是否符合转让条件、与出让限定条件有无实质性冲突、是否改变土地用途、成交价格是否合理，必要时进行国有土地使用权估价；
第四，缴纳土地增值税、契税、营业税等有关税费；
第五，登记发证。
未经法定程序办理转让手续，建设用地使用权的转让行为不发生法律效力。
2.建设用地可以变更用途，但应履行相关审批手续。
土地出让一般分为五类：商业用地、综合用地、住宅用地、工业用地和其他用地。不同用途的土地，出让年限也有不同，相对应的土地出让金的标准和数额也不相同。因此在签订土地出让合同时，土地用途都是明确约定的。土地用途并非不可变更，但要遵循严格的规定。土地使用用途变更，俗称“土地变性”。城市规划对不同性质建设用地的布局，根据其使用功能、对社会和基础工程设施的要求，对环境和安全的影响等情况，提出不同的要求，并加以综合协调，以期达到功能分区和整体布局结构的科学、合理。城市规划是城市建设用地管理的基本依据。在城市规划管理过程中，根据城市建设和经济发展的具体情况，在不违反城市规划用地布局基本原则的前提下，确需对局部地块使用性质进行调整的，必须经城市规划行政主管部门审核并报请市人民政府批准。《城市房地产管理法》第44条也规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”
(二)合同效力的认定
1.建设用地使用权转让合同效力的认定。
土地所有权不能流转，我国土地使用权作为一种独立的用益物权发挥着所有权的功能，其权利移转遵循着不动产物权变动的模式。
不动产物权变动，因引起物权变动的基础和原因是否属于法律行为而不同，可分为：基于法律行为而发生的物权变动和基于非法律行为而发生的物权变动。在折中主义物权变动模式下，基于法律行为的不动产物权变动即物权转让一般需具备三个要件：(1)需为有处分权人所为；(2)需有物权变动之意思表示；(3)需经登记。转让人对于不动产有权处分是发生权利移转的前提，双方合意将不动产从一方移转于另一方是发生权利移转的路径，(1)和(2)均为合同的生效要件，而将权利移转的状况记载于登记簿的登记公示，可以使第三人知晓权利的变动从而谨慎交易，是物权变动的生效要件。因此，基于法律行为而发生的物权变动可以简化为两个要件，即债权合同有效+登记公示=物权变动。基于人民法院的判决、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定，或因继承或者受遗赠，或因合法建造、拆除房屋等非法律行为而发生的物权变动，则依照法律规定直接发生物权变动效力，不必遵循基于法律行为发生物权变动所应遵循的路径。
建设用地使用权转让的客体是土地使用权，同样要遵循上述规定，即权利人与相对人达成合意，同时要对土地使用权的变更、转移进行登记。如果转让土地行为未经有关土地管理部门批准或未进行权属变更登记的，该行为不发生法律效力。但应区别该转让行为的效力与建设用地使用权转让合同的效力。土地使用权的移转需要具备土地使用权转让合同生效和土地使用权移转登记两个要件。债权合同的生效区别于物权变动的生效，有效的债权合同是物权变动的基础行为和法律上的原因。债权合同的效力区别于物权变动的效力，请求交付和办理物权变动登记属于债权合同的效力，因登记而发生土地使用权移转属于物权变动的效力。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2007年我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”前述条款明确了登记公示是不动产物权变动的生效要件，而非合同生效要件。《物权法》第15条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此处“未办理物权登记的，不影响合同的效力”应作狭义解释，即不影响合同的债权效力，包括登记请求权和交付请求权的效力，但影响合同的物权效力，即登记产生的物权变动效力。
综上，本案中双方签订的建设用地使用权转让合同应为有效。
2.补充协议的效力。
合同“补充协议”或者称为“协议补充”，是指当事人对于合同中的内容没有约定或者约定不明确的，而达成的协议。“补充协议”是相对于已经存在的合同而言的，“协议补充”就是通过协以方式补充已经存在的合同中存在的漏洞。因此，已经存在的合同与“补充协议”之间是主从关系。已经存在的合同是主合同，“补充协议”是从合同。已经存在的合同作为主合同不以“补充协议”的存在为前提，或者说不受“补充协议”的制约而独立存在。反之，“补充协议”必须以已经存在的合同的存在为前提，自身不能独立存在。尽管“补充协议”相对于主合同而言没有独立性，但其本身也是协议。因此，“补充协议”的成立和生效与主合同的成立和生效的依据相同。补充协议对原协议的内容有变更的，对此部分以变更后的补充协议为准，没有变化的部分仍以原协议为准。
四判例评析
(一)建设用地使用权转让合同中，双方当事人约定转让土地使用权需改变土地用途，虽最终该目的未能实现，且双方未办理权属转移登记，双方签订的转让合同应为有效土地使用权转让需要具备有效的土地使用权转让合同和办理土地使用权过户登记两个要件，其中，转让合同是债权行为，土地使用权移转为物权变动，债权合同是物权变动的基础行为和法律上的原因，过户登记为物权变动要件。债权合同和物权变动各有其不同的生效要件和法律效力。转让合同具备法律行为生效要件即可以产生债权合同的约束力，受让人有权请求转让人继续履行合同办理土地使用权的权属变更登记，使之如约发生物权变动，也可选择追究转让人不履行的违约责任以弥补经济损失；过户登记仅发生物权变动的效力，未办理登记不影响转让合同生效；转让合同不成立、无效或被撤销，土地使用权则因丧失法律原因而无法办理移转登记，即使已办理登记，也会因法律原因的不存在而被涂消。
对于“土地变性”问题，虽相关部门对于建设用地在出让期间的土地用途改变问题从严掌握，审查严格，但法律并未规定不允许改变，因此双方当事人在转让合同中约定需要改变土地用途，并不违反法律规定，该约定也不影响合同效力。
综上，本案中，双方当事人就建设用地使用权的转让达成一致意见，且协议内容符合法律规定，因此双方签订的建设用地使用权转让协议有效。虽协议约定需要改变土地用途，但该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定；双方未办理土地使用权转移登记手续，亦不影响合同效力。
(二)补充协议改变原协议的，应当按照补充协议履行义务。约定不明合同目的无法实现的，各自承担责任。
本案中，原、被告双方争议的主要焦点在于由哪方承担变更土地用途的主要义务。2010年4月28日，原、被告双方签订的协议中约定：“四、被告保证该宗土地国家‘控规’是可建设住宅、商业用房并保证该宗土地南北侧两路高压电线不影响该宗土地上建设高层住宅规划和建筑。并保证该宗土地可以上市交易。”据此，应当由被告承担变更土地用途的主要义务。但随后，就在同日，原被告又签订补充协议约定：“一、被告全力以赴配合原告做好土地变性的各种手续。”根据法律规定，当事人可以通过补充协议的方式对原协议进行补充和非主要条款的变更。而根据双方签订的补充协议，很明显双方就由哪方来承担变更土地用途的主要义务进行了变更，将责任承担主体改为原告。将被告的义务调整为配合原告做好土地变更的各种手续。但由于协议未具体约定完成义务的主体及如何履行各自义务。在合同履行过程中，双方对补充协议的理解产生分歧，其直原因是协议约定不明确，又不能协商，致使合同未能履行，合同目的不能实现，双方均有过错。现双方同意解除合同，本院予以确认。合同解除后，被告应返还原告支付的定金及款项。原、被告分别提出的赔偿违约损失，应由其各自承担。

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