刑法司法解释的现状检讨与未来展望

一、引论：问题之由来 
　　刑法司法解释首先是一种法律“解释”，简言之就是对法律观点的含义所作的说明和阐述；其次是在“司法”过程中为了法律适用而进行的解释；最后它是专门针对“刑法”规范进行的解释。
　　刑法司法解释通常被区分为两种情形：一是指司法人员或组织在处理刑事案件的过程中，对有关刑法规范或法律事实所作的理解或阐释；二是指特定司法机关根据宪法或法律授权，对如何具体运用刑法问题作出的具有普遍法律效力的解释。有论者将它们都称为刑法适用解释{1}，但更多论者将刑法适用解释限于前者，把司法人员的此类活动称为法官（个体或适用）解释；后者是一种制度设计的刑法司法解释权。在我国的制度设计上，法律解释一般说来既非附属于司法裁判权的一种活动，也非附属于法律制定或法律实施权的一种活动；它在法律上被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力；而在不同的国家机关之间对这种权力的分配，构成了一种极具中国本土特色的法律解释体制。{2}我国的有权刑法解释根据主体分为立法解释和司法解释，立法解释由全国人大常委会作出，针对“法律的规定需要进一步明确具体含义的，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形。司法解释由最高人民法院和最高人民检察院作出（为表述方便下文简称“最高法”、“最高检”或“两高”），针对“审判或检察工作中具体应用法律的问题”情形，分别称为审判解释和检察解释。一般认为，我国的刑法司法解释权配置体制为“二元一级”，“二元”即最高法和最高检两者，“一级”即最高司法机关。我国刑法司法解释持续受到理论与实务界的共同关注与讨论，这在新中国法学史上是不多见的。有关越权刑法司法解释、解释时间效力等问题的争论，都离不开我国刑法司法解释权的实然规定及其合理性的认识。本文立足于此，梳理刑法司法解释权的依据和现有意义，“扫描”刑法司法解释存在的问题，“聚焦”争议与主张，探析既考虑现有国情又符合未来法治图景的理性抉择。关于我国刑法司法解释权配置，将讨论以下诸问题：最高法和最高检的司法解释权是否及应否存在？各级地方人民法院和法官个体的司法解释权有无存在必要？与此相关的是，司法解释权与立法解释权的相互关系，其他国家机关特别是行政机关参与司法解释的合理性，以及对司法能动主义与法官自由裁量权等问题的认识和思考。刑法司法解释存在的问题、特点和利弊，很多为一般司法解释所共有，有的是其特有，为了表述准确、论证严密，本文所指司法解释不涉及其他部门法领域。
　　二、刑法司法解释的意义和存在的问题
　　（一）刑法司法解释的依据和意义
　　我国学者张志铭梳理了法律解释必要性的表述，归纳出以下方面：任何法律规范都是普遍一般的规定，要适用到现实生活中具体的人和事，需要法律解释的媒介作用；任何法律规定都应该具有稳定性，要适应现实生活和人们认识的不断发展变化，需要法律解释；法律适用不得不面对和克服法律规定自身存在的模糊和歧义，从而需要法律解释；由于各种原因，法律规定本身存在缺漏，也需要把法律解释作为拾遗补缺的重要手段。就中国国情而言，由于国土辽阔，人口民族众多，地区发展不平衡，目前处于社会转型时期，在法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间，矛盾尤为突出。法律解释在中国法治实践中的意义就特别重大。因此，法律解释是法律实施的一个基本前提，也是法律发展的一种重要方式。{3}最高人民法院副院长江必新也有过意思大致相似的表述，他指出，司法解释具有多方面的功能：在法律的稳定性与社会的变易性之间保持适度平衡；在法律的普遍性与案件的具体性之间寻求个案公正；在法律的局限性和社会矛盾的复杂性之间探索动态的和谐；在法律规范的原则性与司法实务所要求的可操作性之间架设沟通的桥梁。司法解释对于实现司法公正具有十分重要的意义：司法解释是澄清不确定法律概念的重要手段，是填补法律漏洞、弥补法律缺陷的基本方法，是确保法制统一适用的重要工具，是防止司法自由裁量权滥用的重要手段，是使法律得以与时倶进的重要途径，是对地方各级法院进行司法指导的重要形式。司法解释在我国现有的国情下更具有特殊的意义：现行的立法机关的议事机制、会议制度和繁重的立法任务，使立法机关难以适应司法审判日益增多的法律解释要求；律师队伍的短缺和国民掌握法律规范的素质与能力，使通过判例阐释法律的可能性大为减少、优越性也大大降低；不断出台的改革措施要求司法机关具有更多的能动性，以紧追社会前进的步伐{4}此外，还有人指出，司法解释还为立法积累经验、准备条件。以上是我国司法解释权合理性在理论与实践方面的宣言式的支撑观点。
　　（二）刑法司法解释存在的问题
　　尽管如此，司法解释存在的问题也不容回避，大致说来主要有以下几个方面：
　　1.刑法司法解释内容欠妥当
　　（1）越权刑法司法解释。狭义的越权司法解释，是指本来享有司法解释权的机关超越权限作出解释，广义还包括没有法定司法解释权的机关作出解释。
　　首先是职能范围混乱。司法解释内容广泛，绝大多数不属于针对具体案件的抽象解释，包括以下四类：就审判工作具体应用法律的问题主动作解释和对请示、来函作出答复；对审判工作的有关操作规范作规定；直接对法律条文规定作解释；直接对某一法律作系统全面的解释。{5}司法机关对不属于审判或检察工作中具体应用法律的问题进行解释，已经不是解释法律而是另起炉灶创制新法，借“解释”之名行“立法”之实，实质是司法权对立法权的侵犯。比如，“两高”发布司法解释确定罪名的做法就不妥{6}，“罪状是对犯罪行为的表述，而罪名则是对罪状的抽象，是对犯罪的本质特征的概括，是统一刑事体制的主要工具之一。即罪名比罪状的层次更高，而罪名理应也完全能够由立法加以解决。”{7}
　　其次是解释主体混乱。表现为最高立法或司法机关的内设机构、行政机关甚至社会团体以及地方各级机关，参与有权机关或独立发布司法解释，形成事实上“多元多级”的司法解释体制。
　　其一，公安部等行政机关参与联合发布司法解释。比如，“两高”与公安部联合发布《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2007年11月8日）和《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2009年6月23日）。公安部曾在1984年11月8日《关于印发最高人民法院、最高人民检察院两个司法解释文件的通知》中明确规定根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，今后凡涉及司法解释问题，以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准，公安机关均应参照执行，公安部不再印发。”但并没有完全贯彻执行。
　　其二，最高法和最高检的业务庭（厅）、研究室等内部机构发布司法解释。比如，最高检研究室《关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》（2002年9月18日针对吉林省人民检察院法律政策研究室）指出，“骨灰”不属于《刑法》302条（罪名是“盗窃、侮辱尸体罪”——作者注）规定的“尸体”，对于盗窃骨灰的行为不能以该条的规定追究刑事责任。
　　其三，地方机关制发司法解释。地方各级法院、检察院出于自身需要，在“司法改革”的旗帜下纷纷发布办案规则、实施办法等具有强制力的准司法解释。比如，2002年1月9日，浙江省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅联合制发《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》等。1998年3月26日“两高”与公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》曾规定，省级法院、检察院和公安厅（局）可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释的盗窃罪数额幅度内，共同研究确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的具体标准，并分别报上级部门备案，类似规定还出现在抢夺罪、诈骗罪等司法解释中。这种授权地方机关司法解释权的做法于法无据，早在1987年3月31日最高法《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》即已明确。
　　（2）违背刑法理论。有的司法解释违背了刑法规定和基本理论，比如，最高法2000年11月10日通过《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”而依据《刑法》25条规定和学界共识，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，交通肇事罪是过失犯罪，交通肇事后逃逸只是该罪的法定加重处罚情节，不是独立的罪名，司法解释以共犯论处于法、于理均无据。再如，我国有多个司法解释将故意的“明知”解释为“知道或应当知道”，比如2004年12月8日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》214条规定的“明知”：……（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。{8}“明知”是故意犯罪的认识因素，“应当知道”其实就是不知道，因而不是明知，不能以“应当知道”为由认定故意犯罪的成立，否则有违罪刑法定原则。{9}
　　2.刑法司法解释操作形式欠妥当
　　（1）刑法司法解释与一般司法文件混淆。司法机关为开展业务指导或行政管理而行文是正常工作所需，一般司法文件与司法解释在性质上不同，但实践中两者混淆的现象大量存在。比如最高法发布的“会议纪要”，从名称和制作程序上，无论如何都不同于司法解释，但其中往往包含大量法律具体适用的内容，如2008年12月1日最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对毒品案件的罪名确定和数量认定问题、毒品犯罪可以判处被告人死刑及可以不判处被告人死刑立即执行的具体情形、相关个罪的认定和刑罚适用、毒品犯罪的立功、再犯、共犯和主观明知的认定等问题，都作了详细的规定。另外，最高法机关刊物《人民司法》辟有“司法信箱”专栏，以“本刊研究组”的名义对各地法院（尤其是基层法院）的法官提出的各种问题给以解答。这些司法文件和解答，有些虽然没有通过适当渠道发布或不能在法律文书中援引，但下级司法机关通常都默契地遵循，以免被上级法院改判或发回重审，实际上发挥着司法解释的作用，或可被称为“准司法解释”。{10}
　　（2）刑法司法解释机关之间缺乏协调。“两高”均发布司法解释，有时不协调导致解释内容不一致，出现“打架”现象。比如，“两高”关于1997年《刑法》罪名和数量就曾存在分歧，审判解释确定罪名413个，而检察解释确定罪名414个，有5个罪名解释不一致，直到2002年3月26日施行“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》才将罪名统一。{11}类似的不协调之处还有，2001年最高检、公安部与2002年最高法关于骗取国家出口退税款数额认定、2006年“两高”关于《刑法》408条环境监管失职罪的追诉标准的差异等。{12}对于此类情形的解决，1981年全国人大常委会《决议》规定，“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。但是绝大多数的分歧并没有提交到全国人大常委会，两机关要么继续各行其是，要么暗自“博弈”，一方认同或妥协了结，减少了冲突公开化。
　　（3）刑法司法解释程序欠规范。司法解释是司法机关适用和国民遵循的规范性法律文件，在操作上必须合法规范。随着相关规定的出台，相信会有所进步{13}，但仍有很多不尽如人意之处，比如制定程序不严格，解释文件没有完全公开化，缺乏清理机制等。现代法制国家的一个重要标志，就是所有规范性文件公开化，首先是成文法律，其次是判例和法律解释，以实现法制的民主化。我国法律的公开化已基本实现，但某些刑法司法解释文件有时仍被作为司法机关内部的“机密”掌握，一些涉及刑法适用的《批复》特别是电话答复之类的口头形式的司法解释，还不为公众所知，也不利于司法处理同类案件时。这势必影响裁判的说理，有损当事人与公众对裁判合法公正性的认同，不适当的司法裁决也得不到有效的监督。
　　司法解释技术几乎与刑法典差不多，内容多的司法解释都设条、款和项，有的规定“具有下列x x情形的，处x x刑”，有的还有“附则”规定等。有学者感叹，司法解释从解释内容到解释技术的运用，实际上都已超越了一般法律解释的意义，而是实质上的刑事立法。细则化的刑事立法是对我国刑法司法解释现状的最恰当概况!{14}
　　三、刑法司法解释的争论
　　（一）纷繁的立场与主张
　　关于刑法司法解释存在的意义和问题，各界都不同程度地予以了肯定；由于对意义认同和问题意识的程度不同，又形成了各种不同的立场。在大的方面，根据是否应保留刑法司法解释权，分为保留论和废除论。保留论在肯定刑法司法解释权上是一致的，其中，有的主张维护现有的二元一级解释体制，只不过应完善解释方式和比重、工作规范和协调机制等；有的主张对刑法司法解释权进行重新配置，至于如何配置又围绕解释主体和层级提出了各种各样的设想。前者可称为维持论，后者为改革论。概述如下：
　　1.维持论
　　有论者建议，最高司法机关只有在具体办理刑事案件的主审法官提起解释请求时进行被动解释，而且就该案所涉及的疑难刑法规定作出个别性解释，该解释具有普遍的权威性,可以作为后来出现的同类案件适用刑法有关条文的理解依据。这样有助于促进法官对法律含义的积极思考，能避免在素质普遍不够高且司法环境不理想的情况下，法官理解刑法时的不到位和随意性，从而保证刑法的严肃性和适用上的统一性。{15}有的主张构建一种以法律条文为界限，以立法解释为主导，以法官适用解释为主体，以最高司法解释为补充的刑法解释体制。{16}
　　2.改革论
　　根据刑法司法解释权的配置主体和层级，大致可以分为三类：
　　（1）司法机关论。在法院和检察院之间取舍和完善：
　　其一，一元一级。主张取消最高检的司法解释权,最高法为唯一主体。{17}同时，为协调刑法司法解释与立法解释的关系，可由立法机关委托“两高”起草立法解释文件，而在立法机关内部设置专门的法律解释审查机构，负责审查并以立法机关名义签发。{18}
　　其二，一元二级。为了保证权威性、统一性和严肃性，刑法司法解释应当集中于审判机关行使，其他任何机构或个人都无权制作或参与制作刑法司法解释；考虑到实际国情和具体情况的复杂多样性，最高法在适当情况下授权高级人民法院，可以根据本地实际情况制作司法解释。{19}
　　其三，二元二级。由于我国人口众多，幅员辽阔，政治、经济和文化的发展不平衡，人民生活水平很不一致，如果对有关具体应用刑法的问题都一律由“两高”搞“一刀切”式的司法解释，很难考虑到各地的具体、特别情况，难免出现顾此失彼、“合法不合理”的现象。正因如此，“两高”在有的司法解释性文件中有意规定个别“相对不确定条款”，并授权各省、自治区、直辖市的司法机关可以参照“最高”的司法解释对某些问题作出符合本地区实际情况的具体规定。这样一来，刑法司法解释的主体就扩大到了各省、自治区、直辖市的司法机关，事实上形成了“二级司法解释”。有必要考虑由最高立法机关以法律形式确认“两高”在必要时，可以授权省级法院、检察院进行司法解释。{20}
　　其四，二元多级转向一元多级。原则上应限制为“两高”，还应考虑地方各级法院、检察院在“两高”授权下亦可成为解释主体。在解释多级化过程中，需建立完善备案监督制度，以利于司法解释解释的审查，发现解释不适当时及时收回授权或予撤销。将来应当确立以最高审判机关为核心的多级审判解释体制，地方各级法院制发相应等级的刑法司法解释，在本辖区案件的审判时作为定罪量刑的依据，并转发通知检察院、公安机关和司法行政机关遵照执行。{21}
　　（2）司法机关与司法人员个体并存论。同时赋予司法机关和司法人员个体以刑法司法解释权，不同主张对于司法机关以及司法人员的理解和范围有异：
　　其一，二元二级与司法官。在刑法司法解释权的归属即解释权配置上，既要集权又要分权，实现集权与分权的统一。一方面，为了保证刑法司法解释的权威性、统一性和严肃性，从外部关系上需要集权，即刑法司法解释权应当由司法机关（包括检察机关和审判机关）集中行使，其他任何机关或组织都无权单独或者参与制作司法解释；另一方面，考虑到在全国范围内适用刑法的复杂性和具体案件的多样性，从内部关系上则应当分权，即对于具有普遍性的规范性司法解释，确立二级司法解释体制，并确认司法官（包括法官和检察官，既包括具体的受案司法官，有时也包括根据现行检察体制和审判体制所形成的办案组、合议庭、检委会、审委会等司法官群体）对个案的解释权。{22}
　　其二，一元二级与法官。“两高”享有行使抽象式的司法解释权，法官个人享有一定自由度的个案司法解释权。{23}
　　其三，各级审判组织与法官论。司法解释主体必须具有资格条件或客观条件（必要条件）与胜任条件（充分条件），前者包括解释者必须是具有行为能力的人，实际地参与法律适用并依法取得行使司法权的法律地位，能够承担法律适用错误的责任；后者包括全面的法律知识、丰富的社会经验、强烈的公正感和严肃的责任心。法官是法律的适用者，法院的合议庭和审判委员会由法官组成，根据法官个人意见以少数服从多数原则来确定判决结果，他们才是司法解释主体，法院不能成为司法解释的主体。{24}
　　（3）司法人员个体论。有论者主张建立“一元个体判决式”刑法解释模式，一元指只有法院具有解释刑法的权力，个体指只有法院中的法官具有司法解释的权力，判决式指以刑事判决中的判决理由说明解释的内容；解释效力上，司法解释就是法官就个案作出的解释，只对当案有效；解释效果上，对个案解释的借鉴形成的司法常例可以达到全国范围内的司法平衡。在个体判决式司法解释模式下，法院特别是最高法院和高级法院并非无作为余地，它们可以选择部分有价值的判决予以公布形成判例，虽然不是法律也不是法官必须遵循的准法律而只是一种参考，但由于法院的选编已经在一定意义上表明了选编法院的立场或倾向性，法官如果没有充分的可以反驳判例之理由又不赞同判例的解释，就有可能在二审中承担败诉的后果；如果法官有充分的理由反驳判例，就是刑法解释的发展，是对法律更合理的适用，达到用法律解释提升法律价值的效果。{25}
　　3.废除论
　　主张废除刑法司法解释权，代之以法官适用解释。有论者认为，应逐步建立以法官适用解释为主体的刑法解释机制，这是由我国的政治体制和刑法适用的特点、刑法解释基本思想的客观说以及社会发展变化和成文法相对稳定之间的矛盾等决定的。{26}刑法学者刘艳红断言，“两高”作出的几乎所有的司法解释都是没有必要的，这些司法解释所解释的问题应该全部交由法官去裁量判决。改变长期以来我国刑法适用上的“立法解释十分薄弱，司法解释异常繁荣，自由裁量权受到限制”的不合理刑法适用体制，而转变为以法官的自由裁量权为中心的刑法适用体制，当属必然的结果，也是唯一出路。它是实用主义法官哲学的要求，与无穷尽的犯罪现实相适应。活法或行动中的法只可能是由法官的行为产生，而不是来自于立法者或最高司法机关死的、硬性的规定。{27}
　　（二）主要争论点及论理评判
　　可能现实中主张维持现有的刑法司法解释体制的人不在少数，但是敢于参与学术研讨和论战，亮出这种观点并力陈维持主张的人却只是少数；大多数论者属于改革派，论者出于各个背景和年龄层次，他们都认识到了刑法司法解释存在的问题，建言献策致力于该制度设计的完善，可以说是在体制框架内的思考；主张废除刑法司法解释权是需要学术勇气的，论者多是近年来才涌现在刑法学界前台的中青年“少壮派”，虽然在人数上不占优势，但他们的观点别有见地、附和之声日高。下面提炼各派争论的焦点问题，并且对各种辩护、批判与反批判的观点和论证进行评判。
　　1.刑法司法解释权的法律依据
　　我国关于司法解释的法律规定如下：1955年《关于解释法律问题的决议》（1955年6月23日第一届全国人大常委会第十七次会议通过）第一次明确授予最高法以司法解释权凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”《人民法院组织法》经过五次修订（1951年、1954年、1979年、1983年和2006年）,1979年第一次规定了最高法的司法解释权，该法第33条规定最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”，该内容延续至今。1981年《关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过）奠定了我国法律解释体制的基本框架，该法第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，该条同时规定“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”，第一次授予最高检司法解释权。2000年《立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过）第42条规定“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。由于对法律规定理解不同，对司法解释权的法律依据存在否定意见。
　　（1）否定观点之一,1981年《决议》授予“两高”司法解释权，2000年《立法法》没有再规定，授权内容已失效。理由是《立法法》是全国人大通过的，在立法主体、程序和法律渊源上，效力都要高于全国人大常委会通过的《决议》。《立法法》涉及最高司法机关的规定只有四处，赋予的权力只是可以向全国人民代表大会提出：法律案（12、24条）、法律解释要求（第43条）以及认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，书面提出进行审查的要求（第90条），可见，立法不再赋予最高司法机关司法解释权。规定犯罪和刑罚的《刑法》是国家最基本的法律，根据相同法律内容适用新法优于旧法的时间效力原则，最高司法机关的刑法司法解释权失效是理所当然之事。
　　但是，全国人大常委会法工委国家法行政法室的同志曾撰文介绍《立法法》制定过程中存在的争议和立法考虑，认为法律解释包括立法解释与具体应用解释，关于具体应用解释，一种意见认为，可考虑废止1981年的《决议》，具体应用解释统一于最高法，另一种意见认为，法律解释从根本上属于执法问题，不属于立法活动，与立法解释的效力也不同，不应当在《立法法》中规定，建议对法律解释问题作进一步研究，待条件成熟时制定法律解释法，对法律解释各方面的问题作出系统性的规定。立法机关反复研究了各方面的意见，认为对包括司法解释在内的具体应用的解释作出规定，时机还不成熟，《立法法》仅对立法解释作出规定，待时机成熟后再解决具体应用法律的解释问题。{28}由此可见，《立法法》并没有否定司法解释，否定观点的批判力量不足。
　　（2）否定观点之二，1981年的《决议》不具有合宪性。全国人大常委会可以制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，并就该法律事项规定最高司法机关、国务院及其主管部门进行解释，却不能就全国人大制定的法律授权解释，超越其职权范围所作的授权规定违宪。
　　尽管如此，《宪法》规定了全国人大常委会“解释法律”职权（67条第4项由于是对全国人大常委会的职权范围的规定，因此也应仅指立法解释），之后，同样是全国人大制定的《人民法院组织法》却规定了最高法的司法解释权，说明该权力在我国是具有宪法依据的。成为问题的倒是最高检的司法解释权，经历四次修订的《人民检察院组织法》（时间与《人民法院组织法》前四次完全相同）均没有对最高检的司法解释权作过规定，因而难逃违宪的嫌疑，这也是各种立场与主张中检察解释更受非议的重要原因所在。
　　2.检察机关刑法司法解释的合理性
　　从1997年《刑法》修订以来的刑法司法解释情况看，无权主体参与联合制发的司法解释越来越少，但最高检单独和“两高”联合制发的司法解释逐渐增多，与最高法单独制发司法解释有并驾齐驱之势。有论者主张，取消检察机关的刑法司法解释权，只享有部分程序法的司法解释权。并且认为，刑法司法解释权与司法解释权不是等同的概念，刑法是解决定罪量刑实体问题的，取消检察机关的刑法司法解释权，不仅不会影响检察机关的检察解释工作，相反可以使检察机关腾出更多的精力去加强程序法司法解释工作。具体包括刑事诉讼中不涉及审判活动的法律问题、民检、行检工作中的法律问题以及监所等机关监督工作中的法律问题进行解释。{29}该观点其实是保留检察机关的司法解释权，为完善起见，建议多采用混合解释的方法，立法和司法机关共同就法律问题进行解释，它既不属于立法解释也不属于司法解释，克服单独解释可能产生的司法机关不了解立法精神和立法机关不了解司法实务的弊端。具体来说，凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题，由全国人大常委会和最高法进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由全国人大常委会和最高检进行解释。{30}但是，检察解释遭到了理论基础和实践弊端全方位的诘难：
　　（1）批判观点之一，从世界各国司法制度看，大多数国家只赋予最高审判机关以司法解释权，公诉机关没有司法解释权。最高人民检察院是我国的法律监督机关，自己解释法律并监督，势必使监督流于形式，“两高”同时行使刑法司法解释权导致政出多门。{31}辩护意见认为，即使世界上没有任何其他国家的公诉机关有司法解释权，也不能成为我国最高检察机关不具有司法解释权的根据，因为各个国家的司法传统不同，检察机关的性质、职能、法律地位不同。{32}但是以中国特色作为辩护理由是缺乏说服力的。
　　（2）批判观点之二，检察机关的职权是侦查（部分案件）、批捕、起诉、法律监督等方面，该职权不能为其刑法司法解释权的提供实质的根据。关于检察机关司法解释权的必要性，肯定论者进行了顽强的辩护。有论者认为，刑事诉讼是一个过程，检察院的程序在前，在立案侦查、审查逮捕、审查起诉中既要认定事实也要适用法律，既要适用程序法也要适用实体法，而且在答复程序法问题时，也离不开刑法中有关规定的解释。这些大量适用刑法的问题由于未到审判阶段，最高法不可能作出解释，又由于“两高”无隶属关系，检察机关不可能向最高法请示以得到答复或者批复，如果最高检不能作出解释，刑事诉讼就无法启动和进入审判阶段。因此，不能认为仅在审判阶段定罪量刑环节才涉及刑法的具体应用问题，也不能认为最高法对审判工作中具体应用刑法定罪量刑的解释可以替代最高检对检察工作中具体应用刑法的解释。二者解释的程序阶段、角度和侧重点是不同的，不能互相代替。{33}也有论者认为，保留最高人民检察院对刑法的司法解释权不会产生不利的后果，其存在对指导全国检察工作是有意义的，可以起到监督、弥补、制约最高人民法院对刑法的司法解释的作用。即使是取消了检察解释权，由于确实有客观需要，最高人民检察院还是会不断地制定一些“解释”刑法的规范性文件以指导检察工作，只不过不将其称为“司法解释”而已，名称虽然不同，其实质却一样。{34}
　　但是，从监督权或者检察机关的地位角度论证检察解释的合理性，未必是有说服力的论证方法，因为监督权并不意味着必须通过解释形式加以实现，监督权也并不必然包含着解释权，比如党对法律的适用也有监督权，媒体和公众也有监督权，但它们都没有司法解释权；如果说检察机关是因为在刑事诉讼中享有相应的检察权而可以同时享有刑法司法解释权，或许也可以得出公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留和预审等职权，也应赋予解释刑法的专项权力{35}，但这显然不能成立。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力，其使命在于对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。司法是与裁判有着内在联系的活动，司法权往往被直接称为司法裁判权。这一权力在行使机构和方式上具有特殊性，从权力行使过程的角度来看，司法裁判无疑就是享有司法权的机构、组织或者个人，针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁行的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁决结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的利益争执的活动。司法权的功能是以权威的方式解决那些业已发生的利益争端，并使得各项法律通过具体案件得到实施。其范围的确定必须紧紧围绕是否有个人基本权利需要司法救济和司法保障，以及是否有某个国家权力（尤其是行政权力）需要司法审查和控制这两项标准来进行。它具有独立性、被动性、公开和透明性、多方参与性、亲历性、集中性和终结性特征。而在现代法治社会中，公安机关无论就其所发挥的功能还是活动程序、组织方式上都显示出其行政权的性质，它赖以建立的基础在于维护社会治安，保障社会秩序，使社会维持一种安宁的状态；在维护治安、从事刑事侦查过程中，程序上采取典型的行政方式，主动干预社会生活，单方面限制个人基本权益和自由，积极地获取犯罪证据和查获嫌疑人，并对其发动刑事追诉；在组织上采取一体化的方式，“上令下从”互相隶属。至于检察权，在英美国家基本上属于行政权，在德、法等大陆法系国家具有一定的准司法机构的意味，我国也是这样。但是检察机关行使司法权是有根本缺陷的，因为法律监督与刑事追诉存在着不可调和的矛盾和冲突，从实际社会效果来看，基本上将自身定位于与犯罪作斗争的追诉机构，这种权力实质上属于行政权力，从应然上看检察机关的司法机构色彩应逐步弱化。{36}因此，公安、检察机关不应享有刑法司法解释权。
　　（3）批判观点之三，检察机关享有司法解释权，造成诉讼过程中被告方和法官与其诉讼地位不平等，有悖公正原则。正如竞技比赛中，不但裁判有解释规则的权力，而且参与竞技的一方也具有该权力，对另一方一样不公平。{37}检察机关具有法律监督权，既解释法律又监督法律的实施，会使检察权形成专断的权力，有悖司法独立原则。在检察解释与审判解释不一致的情况下，陷入法律适用的尴尬局面：借助法律监督权，检察解释就会优于审判解释，造成检察权侵入审判权；如果坚持审判解释优先，则又会使法律监督流于形式。
　　辩护和完善意见认为，最高检的司法解释权决不可取消，检察机关的法律监督权和司法解释权不是相互对立的，二者的目的都是为了使法律得到正确的实施，司法解释是通过对法律含义的正确解释，为法律的正确实施提供前提；法律监督则是通过对法律适用过程中违法和不当做法的纠正保障法律正确实施的。建议在今后的《法律解释法》中增加联合解释的规定，消除检察解释与审判解释相互冲突的现象，在此之前，最高检应主动地不再就既涉及检察工作又涉及审判工作的刑法问题进行单独解释，最高法也应如此，以避免检察权与审判权的相互介入。{38}有的提出“两高”的单独司法解释只在各自系统内有效，共同适用法律规定的司法解释，应由提出司法解释方案的最高司法机关移送另一方协商签批以后，再报全国人大常委会法制工作委员会批准和实施。{39}还有的认为，废除最高检的刑法解释权，就好像将所有案件的处理都交给法院，取消现行的刑事诉讼程序的职能分配一样荒唐。要求最高法统一进行刑事司法解释，在实践中将会造成这样的悖论：一旦检察机关在具体案件中碰到疑难问题需要解释，就必须等待或者主动要求审判机关进行解释，而这违背检察机关和审判机关相互独立的司法权分配原则。解决途径是承认两种解释可能存在矛盾，但是检察解释的效力层次或者是权力层级低于审判解释，即审判解释优越于检察解释。这意味着，审判解释对检察机关具有强制力，与审判解释相矛盾的检察解释应当废止。在检察解释已经作出而审判解释对此未加涉及的时候，具体案件中的法官有权决定是否采纳检察解释，检察解释作为当事一方的解释结论，必须经过审判机关的认可，才能作为审判机关加以确认的解释结论，而不是将检察结论作为具有强制约束力的结论自然地接受，更不能将其作为法律依据成为判决理由，最高检的检察解释对地方人民法院并不具有必然的约束力。这实际上也是解释的系统有效性和法院在刑事诉讼中的终局裁判性所共同决定的当然之论。检察机关如果想对具体案件的解释提出异议，只能通过抗诉程序或者审判监督程序依法进行，只有在最高法发布抽象解释后，才能通过立法机关的裁断对两者的矛盾予以协调，或者直接向立法机关提出解释请求，进而约束审判机关遵从刑事立法解释。