论故意杀人未遂与故意伤害罪的竞合关系

一直以来，杀人与伤害之间的关系纷繁复杂，难以厘请。而故意杀人罪与故意伤害罪是刑法分则中极为重要的罪名。区分故意伤害罪与故意杀人罪的标准，有目的说、事实说、故意说等观点。现在学界基本达成共识，认为应以行为人主观上是杀人故意还是伤害故意来作为二罪区分的标准。{1}但是，区分标准与判断规则的提出，未必能改变主观判断的困难，未必能够解决疑难问题。究竟如何界分故意杀人罪与故意伤害罪，仍是一个难有定论的问题。 
　　竞合理论(Konkurrenzlehre)是犯罪行为理论(Lehre von der Straftat)和不法结果理论(Lehre von der Unrechtsfolgen)之间的缝合点。{2}竞合问题在罗马法时期就有讨论，直到今日仍然纠缠不清，被认为是“刑法大陆中的百慕达三角洲”。{3}尤其是法条竞合理论，各家争鸣，见解仍处于“战国时代”。{4}而在法条竞合中，有无法回避的两大问题，一是法条竞合与想象竞合的界限，二是法条竞合中的具体构成关系。
　　本文所要讨论的主题，正是案件中被告人所犯的“未遂的故意杀人”(下文简称“故意杀人未遂”)与“危险的身体伤害”(下文简称“故意伤害罪”)的竞合问题。对此问题，国内刑法学界鲜有讨论，许是这一问题乍看之下并非是一个“问题”，并不具有讨论的实益，似乎通过客观情状推定主观意图即可界分二者，根本不必将其加入竞合这一更为复杂难解的领域。将简单问题复杂化，是否确实是多此一举？本文试图通过对二者竞合关系的厘清，对上文所提问题得出更为深刻的认识，文中自然也将讨论这一问题是否确无实益。
　　一、问题的提出：模糊的杀伤关系与混乱的竞合论
　　在“德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书”(下文简称“波恩法院判决书”)中，法官在第E章第I节对被告人行为的构成要件进行分析。在第(1)段陈述被告人的犯罪行为是“未遂的故意杀人”：
　　从法律的观点来看，该危害行为(Tat)对男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人。被告人至少容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的。
　　同时，法官在第E章第I节第(3)段，依照《德国刑法典》第52条关于想象竞合的规定，认为：
　　在行为单数(Tateinheit)(刑法典第52条)上，也满足了刑法第224条第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行的身体侵害的构成要件。
　　围绕着故意杀人未遂与故意伤害罪的竞合问题，法官通过对物证的考察与行为人供词的考量，作出判决：
　　因未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合，判处被告人有期徒刑四年。
　　在我国，将竞合问题放入判决书加以讨论是非常鲜见的，更不用说在本案中，这一问题的答案似乎并不“模糊”。在波恩法院判决书中，在讯问到被告人的动机时，被告人声称自己想伤害被害人，使他进医院。(参见判决书第e章第II节)。当地高级警官在讯问时反复问道，被告人是否对被害人在攻击中丧生无所谓，或者他是否同情过被害人，被告人回答说“他最后一点儿都不同情”被害人，“即使在攻击中杀死了他，他也会无所谓。”(参见判决书第E章第I节)。对于这一问题的解决，笔者料想我国的刑庭法官应该可以轻松作出判断，被告人在主观上为间接故意，客观上实施了杀人的行为，被害人没有死亡，构成故意杀人的未遂。但是，这一问题是否确实如此简单明了？为何在德国，对于这一似乎可以轻松解决的问题,在判决书中进行了如此细致精密的解剖？
　　在刑法学的讨论中，可以说危害生命、身体之罪，特别是杀人罪，一直是最典型的犯罪类型。{5}在我国，故意杀人罪与故意伤害罪是刑法分则中极为重要的罪名，关于两者关系的相关讨论在上个世纪80年代初期就已掀起。当时诸多文章对于主观故意与客观行为提出了见仁见智的实务看法，尤其对于故意内容的判断。{6}时至今日，围绕这一问题，依旧聚讼纷纭，但并未有实质性进展。我国刑法对于故意杀人与故意伤害，均为简单罪状规定，使得学术研究有了更大的可能与空间，也为笔者借助域外法资料提供了更大的余地。
　　缘于我国刑法并未对想象竞合与法条竞合进行规定，学者对竞合问题的研究在本土法学传统的基础上，深受德日刑法学的影响。在外国刑法知识背景下，学者们对竞合论的讨论既有在宏观层面上对理论发展走向的选择与判断，也有在微观层面上对具体问题的探讨与争论。{7}但是，“竞合论的很多问题仍未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”{8}对于一些常见的犯罪情形，有人视之为法条竞合，有人视之为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。{9}在具体的论述中，学者多从竞合理论出发，以罪与罪的关系来论证其竞合理论，鲜有从个罪的角度反观竞合理论。
　　杀与伤究竟存在着何种关系？以主观故意(杀人、伤害)与客观结果(死亡、伤害、无损)二者交叉，我们可用六种情形来呈现杀与伤的关系。具体笔者界分出六种情况如下：①行为人有杀人意图，直接造成被害人死亡，如直接一枪毙命或者砍多刀致死；②行为人着手施行杀人行为，但是被害人并未死亡，只造成重伤结果；③行为人想杀害被害人且已着手，但是被害人毫发无伤；④行为人意图伤害，不意造成了死亡结果；⑤行为人意图伤害，实施了伤害行为，并造成了伤害结果；⑥行为人虽有伤害意图和行为，但被害人毫发无伤。关于杀与伤之间的一部分竞合关系，已属定论。比如杀人预备、杀人未遂、杀人既遂之间，为同一行为之前后不同阶段，构成法条竞合的补充关系。{10}杀人罪是贯通伤害罪的贯通犯，伤害相对于杀人而言属于补充条款，杀人既遂的成立排斥伤害罪之成立。{11}但是，正如波恩法院判决书中所涉及的，故意杀人未遂与故意伤害之间的竞合关系，仍是我国刑法学知识上的盲点。
　　对杀人未遂与故意伤害这一竞合问题的研究是否必要，是见仁见智的。我国台湾地区许玉秀法官的看法可以代表一类学者的观点：是杀人故意，就不是伤害故意，杀人故意未能实现，就是杀人未遂，而不是伤害既遂，纵使没有伤害结果，也不会变成伤害未遂。这么简单的问题，我国实务已经处理很久了，学步德国，如果不是学其精炼、操作方便，而是学其繁复、增加工作负担，绝非聪明之举。{12}如果依照实务中从客观情状推定主观意图的一般逻辑，研究这一问题似乎并无意义，或者根本不成其为一个问题，我们确实不免怀疑，这一问题是否确实是德国过度精细化的理论研究所带来的赘疣。
　　笔者认为，对这一问题进行研究，并非是对德国精致的刑法理论的盲目崇拜。在波恩法院判决书中，法官在行为人主观意图“明确”的情况下，一直不断对该竞合问题进行审慎讨论。在细致讨论的背后，笔者认为，法官的目的不仅是准确的定罪，也是在此基础上对量刑的慎重考虑，对于行为人所实现的构成要件，究竟和哪些罪相互吻合，而最后又能该当哪一构成要件，对于罪名的周密考虑是量刑准确的基础。不同于我国学术界提出的量刑反制定罪{13}的思路。在波恩法院判决书中，第一步的思考就是对于构成要件的全面细致把握，排除法官臆断的危险，根据证据与供词作出最为严谨的判断，在此之后再考虑其他因素对于量刑的影响。在我国司法实践中，从客观推定主观仍然是一个难以解决的问题(这一问题当然并非我国所特有)，现今存在的从主观直接认定客观的草率现象也大有存在。对于解决主观与客观的关系，解决刑事司法中充分而不重复的评价行为，研究这一问题的意义，在下文的论述仍将进一步展开。
　　二、故意杀人未遂与伤害罪：竞合关系是否确实存在？
　　对于故意杀人未遂与故意伤害罪，是否确实存在竞合关系？这又是一个仁者见仁智者见智的问题。首先需要提及的是故意杀人罪与故意伤害罪之间，到底是想象竞合、法条竞合还是包括的一罪，在德国已有通说。{14}而在日本刑法学术界存在着争议。{15}许玉秀法官认为，在杀人罪与伤害罪中，并不存在法条竞合或想象竞合。{16}陈兴良教授在其书中，提及了故意杀人与故意伤害存在对立理论与单一理论之争，认为在犯罪构成要件上，杀与伤是相互排斥的，因而不能承认两罪之间存在法条竞合关系。但杀和伤之间又确实在一定程度上存在某种事实的重合，即通过伤害而达致杀害。{17}张明楷教授参考德国Volker Krey的观点，认为两罪具有法条竞合关系，存在包容关系(特别关系)，规定故意杀人罪的法条是特别法条，因其构成要件要素多于故意伤害罪。{18}
　　上述学者的观点并未明确说明故意杀人未遂与伤害罪之间有何关系，但是从“种概念”故意杀人罪出发，可以推知对于“属概念”故意杀人未遂应持有相同的态度。那么两罪究竟是否存在竞合关系？竞合问题，实是构成要件的问题。如果两罪在构成要件上毫无关系，或者行为发生未同时“触发”两罪的构成要件，那么，故意杀人罪未遂与故意伤害罪之间，就不存在竞合。由此观之，在讨论两罪的竞合关系之前，不可回避的，我们首先需要讨论杀人行为与伤害行为之间的关系。如果杀人与伤害行为，在构成要件上不存在交集，那么二者只能在具体案情中成立想象竞合，不可能产生假性竞合的情况。只有构成要件彼此间，存在着“内含关系”，才有法条竞合的可能性存在。{19}
　　依照德国法理论，对于竞合问题的判断，首先应确定是：行为究竟构成行为单数(Handlungseinheit)抑或行为复数(Tatmehrheit)。若为行为单数，则依序判断有无特别关系、补充关系或吸收关系，若有，则成立法条竞合，其余为想象竞合。{20}首先，我们需要判断，在本案中，行为人的行为是否构成一行为？如果不构成行为单数，那么不存在着二者的竞合问题，本文的讨论也到此结束。同时，对于一行为的讨论，也是后文提及禁止双重评价的理论前提。
　　(一)竞合的判断前提：一行为
　　在德国，对于行为单数的判断仍有争议，而其中最无争议的行为单数是“自然的行为单数”(natürliche Handlungseinheit)。这是指从自然的生活观念(natürliche Lebensauf- fassung){21}上所理解的一行为，即基于一个意思决定而在时间和空间上紧密相连的数个举动，在旁观者看来是一个整体，则即便在外观上可分成数个部分的事件流程，也可以构成一个行为。{22}在本案中，根据行为单数的“自然的生活观念”，我们可以判断，虽然从外观上被告人实施了数个刺击行为(刺击被害人的右手、肺部、头部)，但这些行为出于行为人单一的意思决定，在时空上存在着紧密关系，从一个未曾参与犯罪的旁观者立场来看，没有人会认为一连串的动作有必要分离成若干个行为，完全可以合并，构成“自然的行为单数”。
　　在判断被告人的行为构成行为单数后，再对适用法条进行分析。在判决书中，法官认为构成行为单数(Tateinheit)(《德国刑法典》第52条)，存在《德国刑法典》第212条故意杀人罪的未遂与第224条危险伤害罪的想象竞合。笔者认为，这一判断是值得商榷的。后文将对此问题进行详细叙述。
　　(二)构成要件之比较：主客观之间的迷思
　　尽管故意杀人与故意伤害的具体行为复杂多变，我们仍可对其进行类型化。故意杀人的未遂，从构成要件的层面上看，为已着手实施杀人行为，但未发生与杀人行为相当的结果；故意伤害的既遂，则是着手实施伤害行为，并发生了与伤害行为相当的结果。在违法与责任两阶层上，我们假设没有其他特殊成立要件。
　　显而易见，杀人未遂罪需要有杀人的意思。如果以只使他人受伤的心情实施了行为，不能构成杀人未遂罪。作为《日本刑法典》第43条所规定的“着手实行”，至少必须开始了杀人行为。所谓“未遂”，是没有引起犯罪性结果，即没有使被害人死亡。因此，杀人既遂罪构成要件的构成要件性结果和因果关系就被除外了。{23}根据大塚仁教授的观点，杀人既遂罪与杀人未遂罪的构成要件可以用下图表示：
　　杀人既遂罪(A图)
┌───────┬──────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│杀意(杀人的故意)(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬─────┬───────────┤ │(客观性要素)　│杀人行为(实行行为的客观 │因果关系　│人的死亡结果(构成要件 │ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │　　　　　│性结果)　　　　　　　 │ └───────┴────────────┴─────┴───────────┘

　　杀人未遂罪(B图)
┌───────┬─────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│杀意(杀人的故意)(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬────────────────┤ │(客观性要素)　│杀人行为(实行行为的客观 │　　　　　　　　　　　　　　　　│ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │　　　　　　　　　　　　　　　　│ └───────┴────────────┴────────────────┘

　　在具体案件中，故意杀人未遂只是没有造成与杀人行为相当的死亡结果，仍然可以造成客观上的伤害结果，或是客观上不发生伤害结果。由此，我们可以推出，故意杀人未遂的构成要件的抽象逻辑内容，可以包括伤害未遂的构成要件，也可以包括伤害既遂的构成要件。针对本案问题，我们所讨论的是故意伤害既遂与故意杀人未遂的关系。那么，暂且撇开伤害未遂的构成要件，故意杀人未遂、故意伤害罪的图示应当是：
　　故意伤害罪(既遂)(C图)
┌───────┬──────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│伤害的故意(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬─────┬───────────┤ │(客观性要素)　│伤害行为(实行行为的客观 │因果关系　│造成人身伤害结果　　　│ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │　　　　　│　　　　　　　　　　　│ └───────┴────────────┴─────┴───────────┘

　　故意杀人罪(未遂)(D图)
┌───────┬──────────────────────────────┐ │(主观性要素)　│杀人的故意(构成要件性故意)　　　　　　　　　　　　　　　　　│ ├───────┼────────────┬─────┬───────────┤ │(客观性要素)　│杀人行为(实行行为的客观 │因果关系( │造成人身伤害结果　　　│ │　　　　　　　│面)　　　　　　　　　　 │伤害)　　 │　　　　　　　　　　　│ └───────┴────────────┴─────┴───────────┘

　　由图可知，当故意杀人未遂而造成伤害结果之时，伤害结果可以与故意伤害的伤害结果完全相同，从因果关系上来看，伤害结果也是由杀人行为所导致。在行为人同一、事实行为同一、因果关系“共用”的情况下，杀人行为与伤害行为在客观上并没有明显的界限。在本案中，在一个旁观者看来，行为人着手实行法益侵害行为，最终甚至危及生命，这些是我们的感官所能认知的。但是，从行为人的整体行为上观察，行为人的法益侵害行为并未间断，单纯就外观言，无法明确区分何者是伤害行为，何者是杀人行为。那么此时，使两罪有明显区分的，即为构成要件中所讨论的故意。
　　学者在讨论抽象的刑法问题时，往往是预设了没有争议的事实，确定了行为人的故意内容究竟为何。是杀人的主观故意，还是伤害的主观故意，在具体的认定上并非如此简单。在现实中，造成何种结果是存在的既有事实，而主观上存在何种故意，却是待证的难题。在波恩法院判决书中，行为人在供词中对其犯意已有明确的论述，主观故意的判断变得相对简单。我们不是行为人，我们如何知道行为人内心的意思决定究竟为何，如果行为人不愿意坦白交代其内心的想法，而不像本案中行为人彻底表明其主观犯意的情况下，我们恐怕永远无法知道其内心的真实世界如何，因此，在现实中往往只能透过行为人外在可见的行为事实与具体情状来推知其内心的决意。但是，不可否认，从客观推定主观在证明上是一个技术难题，而由于国家威权主义的存在，我国直接认定主观、不重客观证据的阴霾也尚未消散殆尽。由于内心世界的复杂、犯罪意识的变动，即使是持刀砍人这样一种相同的身体举止动作，内心世界也可能各有所思，难以揣摩。刺人腿部也可能是希望行为人因为动脉失血过多而死亡，刺人心脏也未必是杀人的犯意。{24}因此，有学者更为极端地认为，在这种情况下，行为人的内心意思不但从外部无法分辨，更无法借行为的接续达成意思的转换。如果强调行为人之内心主观意思而分别论罪，不论在主观面或客观面均无意义。{25}
　　我国在20世纪80年代，对此问题的讨论往往通过分析使用的工具、手段，伤及他人身体的部位，作案时的时间、地点、侵害对象等环境条件，因果联系等因素来确定主观意图。之后的判断也偏向于这一路径，如最高人民法院刑事指导案例的裁判要旨中写道，在故意杀人案中，向被害人要害部位实施打击行为的，应当认定为直接故意杀人。{26}但是，这只能够作为一种评价的方向，却不能作为标准，否则存在着武断的从客观推定主观的危险。在现在的理论学说中，犯罪行为致使被害人重伤时，究竟应当以杀人罪抑或伤害罪定罪，也存在客观结果说{27}、主观故意说{28}以及主客观结合说等观点。而现今对故意杀人未遂与故意伤害既遂的研究，也是集中在从客观事实来综合判断这一范式。{29}
　　在日本，“杀人意图”的认定，也是一个难题。日本学说判例并未直接说何种行为将构成故意杀人未遂或者故意伤害，而多从反面说明杀人意图并不能完全根据具体的刺击部位与行为结果来判断，有罪疑惟轻的显著特点。使用长10数公分的利刃，虽然有刺伤人体重要部位的认知，却未必会被认为有杀人意图(大阪高判昭和61年11月6日判夕第633号第288页)，虽然有必要更进一步分析事件的详细实情与各项关系，但是以该行为“造成死亡的可能性”作为基本，来界定杀人罪与伤害致死罪，却是有必要加以斟酌考量的(大野市太郎“杀人意图之认定”判夕第702号第341页)。{30}在民国时期，也有判例认为，“杀人与伤害致死之区别，即在下手加害时有无死亡之预见为断。至受伤处所是否致命部位，及伤痕之多寡，轻重如何，仅足供认定有无杀意之考察，原不能为区别杀人与伤害致人死之绝对标准。”{31}出于刑法谦抑性的考虑，对于主观要素的认定，需要从严把握。在我国台湾地区，也有判例认为，“杀人与伤害致人于死之区别，应以加害人有无杀意为断，不以凶器种类及伤害之多寡为绝对标准，亦不能因与被害人素不相识，原无宿怨，事出突然，即认为无杀人之故意。又下手之情形如何，于审究犯意方面，为重要参考资料，故认定被告是否有杀人犯意，自应审酌当时情况，视其下手之轻重、加害之部位等，以为判断之准据。”{32}比起正面规定如何判断，台湾地区“最高法院”认为行为人攻击之手段客观上并不足以认为系具备杀人故意。{33}
　　(三)学说之争：杀人与伤害故意之间的关系
　　对于杀人与伤害故意的关系，我国现有的讨论仍有片面之嫌，日本与我国台湾地区则提出了反驳性的意见，但是仍未完全从学理上正面解决这一问题。在此我们需要引入德国学理对于杀人与伤害故意的研究。在剥夺他人生命的过程中，不论造成的致命伤害是迅疾的，还是缓慢的，其中都有致人伤害的过程。伤害的结果即是死亡。从这一点上来看，所有的故意重伤致人死亡的行为，与杀人行为的区别，以主观上的判断为重点。如果未达到死亡的结果，其主观判断直接影响案件的定性。
　　从本案中，不难发现问题:被告人刺击被害人的行为，如果是出于“弄进医院”的目的，那么就排斥了杀人故意的存在。而被告人如果抱着“被害人被杀害是无所谓”的态度，能否肯定其主观上同时具有杀害的故意？杀人故意与伤害故意之间，究竟存在着何种关系？这种关系，直接影响了杀人行为与伤害行为的关系。对此；在德国法理论上，存在着两种学说，分别为对立理论与一体理论：
　　1.对立理论
　　依照一般人的理解，伤害故意与杀人故意是两种不同的心理状态，一般不会同时出现。德国早期在实务中就持这一主张，杀人故意与伤害故意二者在概念上即属相互排斥对立，伤害故意只会出现在不具有杀害意图的行为人身上，这就是所谓的“对立理论”(Gegensatztheorie)。{34}依照这种观点，行为人既然抱着伤害的故意，就表示其没有杀人的故意，即便致人死亡，也不应成立故意杀人罪。反之亦然，如果行为人抱着杀人故意，也就不可能同时存在着伤害的故意。如果基于这种观点，从主观构成要件上加以区分，就可以使《德国刑法典》上的第212条故意杀人罪与第224条危险伤害罪泾渭分明，两个罪名之间不存在任何竞合，无论法条竞合抑或想象竞合。我国20世纪80年代对于杀人与伤害区别的讨论，以及最高人民法院刑事指导案例的裁判要旨，都隐晦体现了我国将故意杀人与故意伤害两者并立采用对立理论的现实取向。对于明显可以推断出主观意图的行为，采用对立理论似乎更为明确直接，反而减少了冗杂的分析。{35}
　　这一理论是值得商榷的。故意是行为人的主观心态，尤其是间接故意，都有很难解决的诉讼证明问题，简言之，故意问题也是客观证明问题。{36}在本案中，被告人明确说明其放任被害人死亡的结果发生，据此认定被告人具备间接故意杀人罪的主观构成要件。但是，具体案件中故意杀人未遂与故意伤害罪的争议，往往是法院无法证明被告人的主观心理状态，那么法官就遇到了一个两难问题:如果法官无法进一步证明被告人是出于杀人故意实施行为，在欠缺主观构成要件的情况下，就不能以故意杀人罪的未遂论处；另一方面，按照对立理论，也不能依故意伤害罪判决，因为不能排除杀害故意存在的可能性。由此观之，对于无法证明主观要素的情形，既不能定故意杀人未遂，也不能定故意伤害罪。将杀人故意与伤害故意二者割裂的对立理论，使得“罪疑惟轻”的理论走到了“罪疑惟无”的矛盾之中。另外，按照“对立理论”，如果行为人只有杀人目的，只想置人于死地，却不想伤害他人，在逻辑上也是非常荒谬的。
　　2.一体理论
　　因为对立理论存在的问题，德国联邦最高法院于20世纪60年代转向了“一体理论”(Einheitstheorie)的立场，现在德国学界也放弃了对立理论，转而主张杀害故意也包含伤害故意于其中。{37}按照“一体理论”，行为人在实施杀人行为时，对于造成的伤害结果也抱持着积极追求的态度。在故意杀人的场合，死亡结果发生前，受害人都会有作为“过渡阶段”的身体伤害出现，伤害罪就失去独立论罪的意义，只会依据《德国刑法典》第212条故意杀人罪来定罪。
　　笔者也赞成一体理论，在杀人的过程中，一般存在着伤害的故意。刑法理论的构造，不能与实务脱节，应有指导实践的作用。采用一体理论，可以化解法院在证明被告人主观意图上的困境。即使无法证明被告人的杀害故意，也可退而求其次，证明其存在伤害的故意。而后一证明显然更为容易，因为行为人是否具有伤害故意，只需证明其对伤害行为有认知，并且对伤害结果有积极追求或者放任其发生的表现。笔者认为，并非仅仅是故意杀人罪与故意伤害罪的法条的适用范围上存在着相互重叠的情形，而是故意杀人与故意伤害的行为本身就存在重叠包容的关系。举例而言，甲在乙的茶杯内投入砒霜，不知情的乙将杯中之水一饮而尽，在生理上，乙必然有器官衰竭的过程，这一伤害行为存在于杀人的过程之中，虽然甲只有置乙于死地的意图，但是，对于乙死亡之前的伤害过程，甲在主观上可以预见，在客观上对此伤害也抱持着积极追求的态度。故而，杀人行为包含着伤害行为。
　　在具体案件中，对行为人是否具有伤害故意的判断有很大难度，应根据具体案情从客观到主观进行判断，即从行为是否构成伤害行为再反推行为人是否具有伤害故意。{38}由此，我们可以得出结论，杀人行为包含故意伤害行为，杀人故意包含伤害故意。两者在评价上存在重合，需要进一步进行竞合问题的讨论。