内心确信的认知责任
发布日期：2018-09-25 作者：单义律师
当其他陪审员质疑8号陪审员有什么理由不赞成定罪时，起初8号陪审员并没有什么站得住脚的“合理”怀疑，他只是回应说：“我真的很难就这样轻松举起手，送这个孩子去坐电椅，而完全不去讨论这件事。”“这个判决攸关一条人命，假设我们错了呢。”因此，他起初的怀疑，并非源自于他的理性判断，而是来自于他对于案件所涉及的重大利益的体认：指控事实是否成立，攸关一个公民的生死，必须要以高度负责的态度作出决定。之所以产生这种道德责任感，源自于他的同情恻隐之心我一直让自己站在那孩子的角度来想，如果我是他，我会去请另一个律师来帮我辩护。这场审判攸关我的生死，我会希望我的律师反驳目击者的证词，至少他该试试看。……这个案子有两个证人，如果他们都错了呢？”
在8号陪审员的坚持下，其他陪审员接二连三地发现了案件当中存在的“合理疑点”，且均未排除。为什么其他陪审员开始没有发现疑点？影片告诉我们：由于本案的证据本身比较充分，加上部分陪审员，要么因为被告人是有色人种，对其抱有敌意；要么因为父子仇恨，对杀父的被告人抱有偏见；要么因为希望早点结束，以推销更多的产品；要么因为是个铁杆球迷，想要赶回去看球赛……所以放弃了自己身上承担的“认知责任”，在没有对基于直觉印象所获得的信念，进行反思、检查、评估之后，就确信被告人实施了犯罪。
影片并没有告诉我们，那个男孩客观上是否有罪，即使那个男孩有罪，裁判者能否不加反思就形成自己的有罪确信呢？换句话说，裁判者在抵达最终有罪确信的过程中，有没有责任，按照某种方式进行思考判断？如果有责任，这是什么性质的责任？它的具体内容是什么？如何认定裁判者是否尽到了自己的责任？如何追究违反责任的行为？
一、证明标准的外部视角和内部视角
我国刑诉法规定，只有“案件事实清楚、证据确实、充分”，才能认定被告人有罪。但因其表达模糊，解释余地较大，在刑事法学界，关于证明标准到底如何理解，曾经一度硝烟弥漫。核心争论是“客观真实”和“法律真实”之争。就法律层面而言，到底标准如何理解，目前已基本解决。2012年《刑事诉讼法》第53条规定，认定被告人构成犯罪的标准，关键在于“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。
众所周知，排除合理怀疑是英美法系行之多年的证明标准。排除合理怀疑并没有统一解释，不仅英美法系内部各个国家的具体解释不同，即使同一个国家不同历史时期、同一时期不同地区的具体解释也不同。但其基本意旨并无显著差异，即不要求对案件事实的证明达到绝对确定的程度，只需裁判者在“主观”上达到确信、被说服或者满意的状态。[1]它是一种以“裁判者”为中心的证明标准。从立法人员有关立法意图的解释来看，排除合理怀疑的主观性，是用它解释证据确实、充分的主要理由：
“证据确实、充分”具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认定案件“证据确实、充分”。这里使用“排除合理怀疑”这一提法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面的角度进一步明确了“证据确实、充分”的含义。[2]
在立法人员看来，排除合理怀疑与证据确实、充分是一体两面，前者是主观要求，后者是客观要求，两者相结合，实现了“主客观相统一”。立法人员的解释没有得到学界的认可。陈光中教授认为，证据确实、充分要求的是“唯一性”标准，指的是“没有其他可能性”，“显然高于‘排除合理怀疑’标准”，并主张死刑案件应当适用“唯一性”标准。[3]汪建成教授认为，排除合理怀疑“已经承认证明标准是一个主观范畴，甚至可以说已经在一定程度上降低了‘证据确实充分’的要求”。[4]龙宗智教授认为，同排除合理怀疑相比，证据确实充分是一种“更高、更严格的证明标准”，因为前者是一种“心证标准”，而后者“不仅要求具有内部性的排除合理怀疑，而且还要求具有外部性的证据相互印证”。[5]孙长永教授担优因排除合理怀疑的“主观色彩浓厚”，“可能使司法人员误以为证明标准被降低”，建议参考《死刑案件证据规定》第5条[6]对排除合理怀疑进行“限制解释”。[7]左卫民教授担心“证明标准的变化可能还会引发执法标准的下降，扩大刑事打击面”。[8]
“客观真实”和“法律真实”之争以及排除合理怀疑与证据确实、充分的高低之争，可能还会持续下去。迄今为止，我们可能取得的主要共识，是案件事实的认定不可能消除裁判者的主观判断，完全客观的标准是难以企及的。证明标准是对人的主观认识活动进行规范的制度。以人的思维判断活动作为规制对象，其复杂性可想而知。不管是以前的标准界定之争，还是当前的标准高低之争，研究者的视野，基本集中于“作为结果的标准”本身。研究者大多是从制度设计工程师的“外部视角”，定义和解释证明标准。仿佛制定了一个我们“认为”高的标准，就会产生标准提高的效果；仿佛我们把证明标准解释为主观性的标准，就会使事实认定者无视实际存在的客观证据；仿佛我们把证明标准界定为客观性的标准，就可以消除证据评价、分析过程中的主观性。[9]
作为运用标准的裁判者被我们遗忘，“主体”湮灭在制度之中，被假定为一个可以根据证明标准高低或者主、客观要求进行自动调试的反应器。无可否认的是，证明标准的实现，最终取决于适用主体的品性。两方面的品性，通常直接决定了证明标准的最终实现状态：一是事实认定者所具备的认知能力；二是事实认定者所具备的个人品质。不管标准是什么，一个缺乏认知能力的人，可能无法发现看起来明显的疑点，而一个对被告人满怀偏见之心的人，可能拒绝承认已经发现的疑点。任何一种情况下，规范意义的证明标准均已降低。认知能力是普通人进行理性判断的能力。只要裁判者并非智障者，并非没有社会阅历和常识的儿童，都具备这个能力。[10]任何一个国家的法官选拔制度，能够保障这一点得到满足。关于裁判者个人品质问题，我们认识不足。其中一个最明显的表现是，所有对证明标准的法律、司法解释，都没有强调事实认定者的“良知”等伦理责任问题。相反，我国的证据学教科书，传统上对“司法良知”是持否定批判态度的，认为“资产阶级以不可知论的哲学思想为基础，要求法官办案应基于其良心、理性在内心所确信的事实，也即主观上的真实”，不可能提供发现案件真实的保证，因为“‘理性’和‘良心’并不是超阶级的，而是有阶级性的。按照不同阶级的理性和良心来判断事实，就会做出不同的结论”。[11]
的确，废除法定证据制度之后，大陆法系国家建立了自由心证制度，禁止立法者预先以规则的形式，规定证明力的审查判断标准，对案件事实的认定，关键取决于裁判者是否达到“内心确信”。法律并没有对内心确信的具体程度提出要求[12]，只是要求裁判者在内心确信的形成过程中，必须承担道德责任。以最早使用内心确信制度，并对大陆法系刑诉法产生重大影响的法国为例，立法者关于内心确信的要求为：“平心静气、集中精神、自行思考、自行决定，本着诚实，本着良心，依其理智，寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象，法律只向法官提出一个概括了法官全部职责范围的问题：您已有内心确信之决定了吗？[13]
立法者所用的如“平心静气”“集中精神”“自行思考”“自行决定”“诚实”“良心”等词语，无疑是对裁判者的品质要求。平心静气要求“冷静客观”，集中精神要求“专注”，自行思考和自行决定要求“独立精神”，诚实要求“行为忠于良善的心”，良心则可以看做是一个对裁判者道德要求的总括。正如意大利权威证据法学者塔鲁弗所言：“一言以蔽之，法官的内心确信，是留给法官个人良知来判断的黑箱。”[14]
作为规范裁判者主观判断活动的证明标准，脱离适用者的“外部视角”研究进路，可以为我们寻找到一个外在于裁判者个人喜好的相对客观的标准，但把视野仅仅局限于标准本身，忽视以裁判者为中心的证明标准的“内部视角”，则是不全面的。8号陪审员的故事告诉我们，事实认定者对裁判事务的道德责任感，是一个左右证明标准能否实现的核心问题之一。柏拉图告诫我们法官必须称职，否则，好的法律也会变成坏的法律。一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律，那么这些法律的价值便被掠夺了，并使得荒谬的事情大大增多，恶行也会从中滋长。”[15]
二、裁判者认知责任的伦理和法理基础
(-)认知责任的伦理基础
1876年，英国数学家和哲学家威廉·金顿·克利夫特在英国形而上学学会作了一次演讲，题目为“信念伦理学”(The Ethics of Belief)，他首先讲述了一个故事：
一位船主，准备让一艘移民船出海远行。他知道，那艘船已经航行多年，起初就建造得不是很结实；那艘船已历经多次大风大浪，经常得进行必要的维修。怀疑已经涌上他的心头：那艘船可能不适合再次远航。疑虑纠结于心，令船主不悦；他想，或许他应当对它进行彻底检修，即使这将使他花费不菲。但是，在那艘船远航前，他成功地战胜了心中令人忧虑的怀疑。他对自己说道：它已经安全行驶那么多次，也经历了那么多次风雨，没有理由猜想，这次旅行不会安全返回。他把信心寄托于上帝。上帝几乎从来没有放弃，对那些离开故土，到远方寻求美好生活的愁苦家庭的保护。他从自己的头脑中，消除了对建造商和承包商诚实性的所有不厚道的怀疑。据此他产生了一个真诚的、心安的信念：他的船是绝对安全的，也是完全适合航行的；他心情愉悦地望着那艘船驶离，诚心地祝福那些背井离乡的人们，在他们即将抵达的崭新家园中，获得成功；那艘船，在大海中没有任何奇迹地沉没了，船主，则拿到了他的保险金。[16]
克里夫特认为，对于那些人的死，船主肯定是有罪的。船主的“罪”不是法律意义上的“罪”，而是一种违反基本道德责任的“罪”。在克氏看来，船主发自内心地相信那艘船适合航行，不能豁免他的责任。最终达到的真诚的“内心确信”状态，并不能成为逃避责任的理由。因为他之所以获得那个信念，不是通过耐心的调查获得的，而是通过“抑制他的怀疑”而获得的。对于信念的评价，不仅在于结果的真假，而且取决于他是否“有权”相信；不仅在于信念是什么，而且在于信念是如何形成的；不仅是信念本身，而且包括信念的来源。
由此，他提出了著名的“克里夫特原则”，即“相信任何没有充分证据的事情，在任何地方对任何人而言，永远是错误的”[17]“正如我们要对我们的行为负责一样，我们同样也应对自己的信念负责。”信念有是非之分，而且不只是结果的正确与否，也在于产生信念的过程，是否尽到认知责任。在克氏看来，即使那艘船是好船，最终安全返航，甚至以后安全航行多次，也不能免除船主的道德上的罪责。“一个行为一旦完成，行为的对与错就不会改变。即使有时不出现好或坏的结果，也无法改变这一点。这个人不能是无罪的，只是没有被发现。”[18]
当然，就普通人日常形成的信念而言，严格遵循克里夫特原则，可能导致道德责任泛化。第一，人们的许多信念所引发的选择、行为是无害的、无关痛痒的，我们无法在此情形下，把基于不充分的证据形成信念的人，说成是不道德的。正如英国哲学家苏珊·哈克在反思信念伦理学时所言基于不充分的证据，我相信我刚才挑选的苹果，是超市里最好的，就像许多非结果的信念一样，这是无害的。”[19]第二，有时候人们信念的形成，会从实用主义的角度进行考虑，虽然不符合认知理性，但符合实践理性，我们也难以将其行为评价为不道德的。例如，你想要雇佣某个人照顾你的小孩。你注意到应聘者以前曾被怀疑实施了虐待儿童罪，但没能发现足够证据对她提出指控。你是否还会雇佣她？没有充分的证据让你相信，她曾经的确实施了虐待儿童的犯罪。为了保护自己的孩子免受可能的伤害，你宁愿选择犯错，也不会把孩子置于危险的境地。你会把她打发走，行使你雇佣任何人的权利。[20]即使这位母亲某种程度上违反了认知责任，但这位母亲没有违反道德义务，甚至是值得褒扬的。第三，伦理责任的基本条件之一，是行为受行为者的控制，而人们基于感知觉器官甚至某些先验理性所具备的信念，通常是器官直接“给予”大脑的，无法进行有意识的控制，被称为“基础信念”。例如，一把刀子展现在法庭上，法官在头脑中形成“我的面前有一把刀子”的信念，是不受法官控制的“基础信念”。第四，基于“相信的意志”而产生宗教信仰，并不需要信念持有者拥有“充分证据”。[21]
有鉴于此，我们有必要对信念持有者所承担的伦理责任，进行范围的限定。根据伦理学对责任的界定，“责任的最一般、最首要的条件是因果力，即我们的行为都会对世界造成影响；其次，这些行为都受行为者的控制；第三，在一定程度上他能预见后果。”[22]据此，当认识活动所引发的选择、决定会对他人造成影响后果，而且在一定程度上能够预见到后果，而认识活动能够受到主体的控制时，我们才需要为此承担认知上的伦理责任。克里夫特所讲的案例，之所以在直觉上符合我们对于船主的归责判断，是因为该案例完全满足了以上三个条件：船主的认识活动所引发的是否让船航行的决定，会对他人的利益造成影响，他能够预见到船只不适合航行时，可能会让许多人丧生，而到底是抑制怀疑还是调查、排除疑点，属于船主的认知控制范围之内。因此，船主需要对信念的形成、来源承担伦理责任。
(二)有罪确信认知责任的法理基础
从裁判者认定案件事实的实际过程而言，被告人是否实施了犯罪行为，就是他的内心确信形成的过程。g卩使是作为外行的陪审员，也能够预见到确定有罪对被告人导致的后果。一方面，确定有罪是对被告人行为的否定性评价，不仅具有法律效果，而且具有道德效果。另一方面，通常情况下，确定有罪之后，被告人还可能遭受各种形式的惩罚。裁判者在确定犯罪的时候，或许不能完全确定具体的惩罚是什么，但是基本上能够预见到可能的刑罚。这在由职业法官审理的案件中，属于裁判者必须要具备的基本法律知识。
有罪确信所引发的后果，明显不是一个无关个人利益的无害结果。错误地认定被告人有罪，等于为不公正的刑罚颁发了许可证，让被告人承受不应当承受的损害后果。德沃金把错误刑罚所导致的伤害称为“赤裸裸的伤害'除此之外，德沃金还认为，对于每一个错误判决而言，都存在一种内在的道德成本。对没有实施犯罪的人定罪，错误定罪本身会对其造成一种“道德伤害”。这种伤害是一种客观伤害；只要错误定罪或者错误承担责任产生，道德伤害随之产生，不管被告人是否知道或者关心这种不公正的行为。[23]定罪是道德责难的表达。它“远不是什么施加刑罚前的正式步骤；它本身，就是公开的羞辱”。[24]“一个犯了明显虐待其子女之罪行的人常常被判定做了道德上错误的、恶劣的甚至是邪恶的事情，或者放弃了他对其子女的道德责任或义务。”[25]当责难被告人实施了某种他没有做过的行为，被告人遭受的是一种公开的侮辱。一个人被错误定罪后，即使免除刑罚，被告人还是有权利认为，将其名字打上罪犯的烙印，记载在官方的记录中，是一种伤害。正是错误定罪所导致的内在的非正义，有时候会让被告人的亲属，即使在被告人去世多年，依然会为他的名誉而战；也正是为了拒绝接受这种特定的非正义，导致蒙冤的被告人，拒绝接受监狱内的“改造”活动，因为接受“改造”是承认罪行的表现。[26]被错误定罪的罪行越是被社会不齿，他因此遭受的不正义所引发的伤害就越大。同扒窃的错误责难相比，强奸妇女的错误责难，可能会带来更大的不公正。因此，有罪信念在法律、道德上引发的严重后果，正是裁判者需要在形成有罪确信时务必“谦虚谨慎”的基本根据。
作为一种认识过程，事实认定是一个持续不断的思维判断行为。事实认定者在没有得到全部证据之前，不得作出最终认定。但是，他不可避免地会随着审判的不断推进而评价证据的力度，暂时形成有关事实的信念，并不断修正。虽然最终的认识活动是在法官的办公室或者合议庭中进行的，事实发现者并不是在他作出判决的那一刻，才开始思考有关证据。证据评价，是由各种复杂的“思想行为”所组成的活动。它们包括对证人可信性的评价行为、证据证明力的评估行为、不同版本证言的选择行为、以确证事实作为前提的推论行为以及对每一方当事人所证明的整体事实合理性的判断行为等。
但是，裁判者是否能够控制自己的思考、判断、分析证据等内在于人心的行为。根据心理学的研究，人的思考判断行为存在两种系统：系统1的运行是无意识且快速的，完全处于自主控制状态，例如感觉、直觉等，它们可以毫不费力迅速得出某种信念，并转化为自主行为；系统2则属于耗费脑力的认知活动，例如复杂的科学论证、数学运算、理性反思、克服偏见，它们的运行与行为者的品质直接相关，属于行为者在一定程度上可以控制的思想领域。[27]在审判活动中，系统1可以让裁判者迅速地把握案件的基本情况，也就是基于感知觉、生活经验得出的基本信念，有些确实是裁判者无法控制的，但是如果没有系统2的理性控制和自我反思，容易导致缺乏根据的信念。裁判者的核心任务，不在于确信被告人是否犯罪，而在于有什么理由确信被告人构成犯罪。对认知根据的寻找必然涉及系统2的运作，裁判者此时在一定程度上能够控制自己的思考行为。例如，法官在阅卷中发现，某个证人在侦查阶段陈述了他所知晓的犯罪事实，据此形成了某个证人做出过有罪证言的信念，就属于系统1的作用绾果，该信念必将进一步影响到法官对被告人是否构成犯罪的判断。但是，如果已经有证据表明该证言存在疑点，那么法官在思想上到底是漠视疑点，还是正视疑点，就成为法官可以进行“选择”的事项。
由于裁判者的有罪确信会导致严重后果，而且裁判者能够预见到后果，也能够在一定程度上有意识地控制自己的信念形成行为，所以裁判者如同那个船主一样，肩负着信念形成过程的伦理责任。正如未经正当法律程序，认定被告人有罪是不公正的；未经“正当思维程序”，认定被告人有罪同样是不公正的，裁判者不仅应当为了实现正义而追求一种公正的结果，而且应当以正义的方式追求公正的结果。正义的方式不但是指外在的看得见的审判行为，也包括裁判者内在的看不见的思维过程。[28]裁判者在认定犯罪事实时，肩负着以负责任的方式形成内心确信的伦理责任。
三、信念的形成符合认知规范
法官一旦确信被告人犯罪，将会引发不利于被告人的后果。为此，法官须为自己的信念形成过程承担伦理责任。信念责任的内容包括两大方面：一是在道义论上符合基本的认知规范，二是在德性论上符合特定情境下的认知美德。道义论要求认知主体在信念形成过程中应当要遵守基本的认知规范。本质上而言，认知的目标是为了求真。认知规范则是为了保证认知活动尽可能不会犯错的规范。[29]克里夫特原则是其中的一项规范。但是，法庭审理中的信念形成过程同科学活动不同，后者主要是必须遵守所有有助于“求真”的规范，但裁判者还会受到法律规范的制约，集中体现在证据法中有关证据采纳、采信的证据能力、证明力规则。有关证据的法律规范，是要求裁判者必须按照特定的方式思考、分析、判断证据。因此，裁判者在信念的形成过程中，必须一方面要遵守避免错误、发现真理的理性规范，另一方面还有义务遵守立法机关制定的规制信念形成活动的法律规范。求真和依法是裁判者最基本的伦理义务。具体来说，至少包括以下四个方面的内容：一是信念必须源自于本案具有可采性的证据，二是信念不得以被依法排除的证据作为基础，三是信念必须遵循法律明确规定的推理方式，四是信念最终必须达到特定案件的认知标准。
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