在多人轮奸犯罪中，个别行为人放弃奸淫的行为应如何定性处理？-谈犯罪中止

发布日期：2003-12-15 文章来源：互联网

　　一、案情概要

　　某日晚，南方某市一歌舞厅附近，三名男子即被告人顾、孙、张与几个朋友一起在夜排档吃夜宵，他们同时邀请附近一歌舞厅女服务员三人一起喝酒，其中，两名女服务员系卖淫女，而另一吴姓女服务员（以下简称吴女）则系不久前刚从北方南下打工而来，并无卖淫劣迹。喝酒期间，被告人顾某起意奸淫吴女，得到被告人孙、张二人响应。三人决定将吴女劝酒至醉后带至朋友的租房内奸淫。于是，顾、孙、张三人频频向吴女敬酒，使其醉酒。午夜时分，吴女欲回住处休息，顾某将其抱上摩托车，由张某驾驶，与孙某一起将吴女带至事先准备好的租房房间。另外几名男子则将两名卖淫女也带到该房另一房间内嫖宿。当夜，顾某将吴女带入房间后，不顾吴女哭骂，强行剥下吴女裙、裤，对其实施奸淫；孙、张两人则守在房间门口，等候顾某奸淫后进入轮奸，并催顾快点出来。孙某亦不顾吴女哭喊反抗，将吴奸淫。张某最后进入房间内，亦欲对吴女实施奸淫，但吴女哭喊不止并称将要报警，张某虽有条件实施奸淫但因慑于法威而放弃奸淫，转身到隔壁房间与卖淫女嫖宿。次日上午，吴女即向公安机关报案，顾孙二人相继落网。

　　二、侦控审判要旨

　　本案在诉讼过程中产生了较大的意见分歧。

　　（一）公安机关意见：张某之行为不构成犯罪，不予刑事追究。

　　公安机关立案后，分别对犯罪嫌疑人顾、孙二人采取刑事拘留强制措施，经检察机关批准，顾、孙二人被依法逮捕。公安机关认为张某并未对吴女强行实施奸淫行为，因而对朱某未予追究，并于侦查终结后，将顾、孙强奸案移送到检察机关审查起诉。

　　（二）检察机关审查起诉意见：张某犯强奸罪有轮奸情节，但属于犯罪中止。

　　检察机关在审查过程中，审查起诉部门的承办人通过严查细审，根据公安机关侦查所获证据，认为顾、孙两人均已对被害人实施了轮奸，应当依法公诉并从严惩处；同时发现，未被追究的张某有参与共同犯罪的嫌疑。在本案共同犯罪过程中，虽然张某本人因慑于被害人吴女声称以后“要报警”的警告而未具体实施奸淫行为，但是，有证据证明，张某与其他犯罪行为人有共同轮奸的主观犯意，客观上亦着手实施了属于共同犯罪有机组成部分的行为，因此，张某参与轮奸共同犯罪，依法应当追究刑事责任。为了慎重起见，检察院审查起诉部门承办人又对本案进行了调查、补证工作，并到案发现场进行实地勘察，在此基础上，起诉部门对案件进行了认真的集体讨论，一致认为犯罪嫌疑人张某的行为已构成强奸罪且有轮奸这一重刑情节。

　　起诉部门同时认为，因张本人在犯罪过程中有条件实施奸淫而自动放弃了奸淫行为，属于个人犯罪中止，依照刑法总则规定应当减轻处罚；但是，因其参与实施的共同犯罪有轮奸情节，依照刑法分则规定，法定刑为10年以上有期徒刑等重刑，即使减轻，亦应按照有罪必究、罪刑适应的原则，依法惩治。侦查中未追究张某的刑事责任，显属不当，应予追诉。为此，该院以强奸罪共犯、有轮奸情节和中止情节而依法对张某提起公诉。

　　（三）审判阶段的分歧意见

　　经过开庭审理，基层法院依法作出一审判决，以强奸罪、有轮奸重刑情节，判处顾、孙两人有期徒刑10年，以强奸罪，既有轮奸重刑情节，又有中止减轻情节，减轻判处张某有期徒刑5年。被告人张某认为自已无罪，故不服一审判决而提出上诉。在二审期间，产生了两种分歧意见。

　　一种意见认为，在共同犯罪的情况下，个人中止的成立，以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件。张虽然个人停止了原本可以完成的奸淫行为，但是，顾、孙两人均已对吴女实施轮奸既遂，而由于张某与顾、孙有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为（张某事先劝酒使吴女喝醉、又开摩托车带吴女到作案现场等），主观犯意和客观行为无与整个轮奸犯罪有支配力和原因力，故在部分共犯已实施犯罪既遂的情况下，被告人张某个人已经失去了中止成立的条件。

　　另外一种意见认为，在强奸犯罪场合，参与者虽然未有效阻止共犯的行为，但是只要他中止了个人的犯罪行为，即可使被害女性免遭重复奸淫的侵害，如仍对该人以既遂评价，与罪刑相适应原则不符。故认为，对共同犯罪情况下犯罪中止成立要件的把握，既要考虑一般共同犯罪的情况，又要注意刑法创立该项制度的意旨（即鼓励犯罪分子及时停止犯罪）。因此，要件不能强求一律。在属于实行犯的强奸犯罪这种特殊场合，个人虽然没有有效阻止共犯者的行为，但只要他自己有效放弃了奸淫行为，同样符合“犯罪中止减免刑罚”这一制度鼓励犯罪分子悬崖勒马、防止犯罪后果扩大的立法目的。

　　中级法院的二审裁定采纳了上述第二种意见，判称：一审判决对张某以强奸罪共犯认定，有轮奸情节、属于犯罪中止，按照轮奸的法定刑适用刑法关于中止的规定减轻处罚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，被告人张某上诉理由不能成立，据此，驳回了被告人张某的上诉，维持原判。

　　三、简要评论

　　首先，检察机关对该案张某的成功追诉，既是检察机关坚决贯彻“严打”方针、切实履行法律监督职能的一个具体成果，它又体现了检察机关视案件质量为生命、严把审查起诉关、狠抓公诉案件质量的法律理性。公安机关对张某不予刑事追究，显属不当，无论对该案张某的行为如何认定犯罪形态，都不能无视张某与顾、孙两人之间的共同犯罪故意和共同危害行为。

　　其次，两级法院采纳检察机关的指控意见，对被告人张某减轻处罚判有期徒刑5年，从结果上看并无不当。本案行为人张某经追诉、公诉后，两级法院采纳检察机关的指控意见，认为二人以上共同轮奸，属于严重侵犯妇女人身权利的暴力犯罪，当予重罚；在共同犯罪中，张某个人在参与共同犯罪过程中有效放弃了个人的奸淫行为，使被害女性免遭重复侵害，此节在处断时予以考虑符合刑法精神。故以张某犯强奸罪、具有轮奸这一重刑情节和中止这一减轻情节，在确定应当适用较重法定刑（10年以上幅度）的同时，依法减轻处刑（3至10年幅度），判处有期徒刑5年。此一判决，仅仅从结果上看，符合罪刑适应原则，因而是公正的。

　　再次，本案公诉和审判阶段对被告人张某犯罪形态的认定，从刑法关于共同犯罪和犯罪中止的规定看，在逻辑上存在着一定的欠缺。

　　不可否认，在我国刑法学界，对共同犯罪案件是否存在个人单独的犯罪中止问题，学理解释一向众说纷纭，并无定论，司法解释亦未涉及。具体个案所遇相关问题，端赖承办机关和承办人员秉持法律理性，小心求证，谨慎判断，不枉不纵，以求得公正处理。对个人单独犯罪，无论是学理解释，还是司法实务，并无争议，均以自动放弃犯罪或自动有效阻止犯罪结果发生为中止成立的法定要件；而在共同犯罪的情况下，个人中止的成立，一般而言，以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件。然而，在强奸犯罪场合，参与者虽然未有效阻止共犯的行为，但是只要他中止了个人的犯罪行为，即可使被害女性免遭重复奸淫的侵害，如仍对该人以既遂评价，在法定刑幅度内量刑，判决的结果可能与罪刑相适应原则不符，这也是一个事实上存在的问题。而此一问题正是各种歧见发生的原因。

　　无论如何，按照共同犯罪的法理，在轮奸犯罪中，如果部分共同犯罪人已实施奸淫既遂，则共同犯罪均已既遂，所有参与共同犯罪者均应负完全的刑事责任。将参与者个人放弃奸淫的行为认定为犯罪中止，与刑事法理的逻辑不符。因为这样认定犯罪形态，蕴含着一个不可克服的矛盾：一方面，既然认定本案是共同犯罪，则所有参与者的行为属于共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为（从预备开始到奸淫完毕）均与共同犯罪的结果有原因力（不管他本人有无实施奸淫），每个人的意志均对共同犯罪有支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的结果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂（只要不存在超限行为）；另一方面，在认定系共同犯罪的同时又认定共犯中的个人可以成立犯罪中止，则意味着该人在共同犯罪中有单独的犯罪构成，他只对自已单个人的犯罪构成负责，只要自己在犯罪中放弃了与在单个犯罪中属于犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。这样的话，就使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出来，同时也就必然意味着司法机关割断了该人行为与共同犯罪结果的因果关系、否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。因此，尽管从罪刑适应的角度看，量刑结果公正，然而，司法判断的求证过程有违法律的逻辑，则是美中不足。

　　四、本案应当适用的法律

　　司法的公正，表现在处理结果的实体公正和司法过程的程序公正两个方面。对案件的裁判，既是处理具体个案的过程，又是法官解释法律的过程。无论法官对一个案件做出的判决有无判例那样的普遍拘束力，它都在事实上影响着下一级法官和今后案件的处理。

　　在类似案件的处理工作中，应当通过合乎现行法理的判断，得出公正的结果，也就是说，司法的结论，既不能违背现行刑法对共同犯罪和犯罪中止的规定，又要符合罪刑相适应的一般原则。其实，在认定张某行为属于强奸共同犯罪、有轮奸重刑情节的同时，根据他在共同犯罪中的地位和作用，认定其为从犯给予减轻处罚，仍然判处5年有期徒刑，这样的处理将是比较理想的选择。既然作为实行犯的轮奸这种共同犯罪有其自己的特点-每一个共同犯罪人必须自己实施性交行为，犯罪才能成立轮奸（否则，只有一人奸淫而其他人只是提供帮助，则只成立普通的共同犯罪而不能成立轮奸这一重刑情节），而且，普通的强奸罪法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，轮奸的法定最低刑为10年徒刑、最高刑为死刑，这表明每一个共犯对被害人的奸淫都共同使犯罪的社会危害加重因而立法时使其法定刑加重，那么同理，只要参与强奸的共同犯罪行为人个人放弃对被害人的奸淫，则将使犯罪的社会危害减轻。这表明，在共同犯罪场合，没有实行奸淫行为或者放弃实施奸淫行为的共同犯罪人，在共同犯罪中所起的作用是较轻的、地位是较为次要的。因此，放弃实施奸淫行为的共犯可以成立共同犯罪的从犯。根据刑法的规定，对于从犯，应当从轻减轻处罚或者免除处罚。这样适用法律，在量刑结果上可能与认定其为犯罪中止相同，但是，能够有效避免司法判决与共同犯罪和犯罪中止理论的抵触。

　　强奸案件犯罪形态的认定，往往因为情况比较复杂而显得殊为不易。如前所述，本案因顾、孙两人已按照共同犯罪故意实施了轮奸行为，不能因为张某个人放弃实施奸淫而成立犯罪中止，但这并不意味着在有人奸淫既遂的情况下任何强奸犯罪都不能成立犯罪中止。

　　1、当共同犯罪人为两人且系一男一女时，客观上不可能成立轮奸，因为女性只能作为强奸犯罪的帮助犯，而不能成为亲手犯，这种共同犯罪场合，男性犯罪人只要个人放弃实施强奸行为，犯罪中止就足可成立，而女性要成立犯罪中止，就必须阻止男性犯罪人的奸淫行为。

　　2、若强奸犯罪的行为人为两人且均系男性时，即使预谋实施的为轮奸犯罪，如果只其中一人实施了奸淫而另外一人放弃奸淫，则该共同犯罪对被害妇女造成的实际后果与普通的强奸罪无异，此时，一人放弃奸淫的行为可以有效成立轮奸的中止，应以轮奸的法定刑减轻处罚，但事实上犯罪形态仍然相当于普通强奸的既遂。因此，如果不考虑主从犯问题，只从犯罪形态的角度观察，则对轮奸共犯的量刑即使适用中止的规定减轻处罚，也应当处以不低于普通强奸罪的法定最低刑。

　　3、当犯罪行为人为三人以上且预谋实施的为共同轮奸犯罪时，若两人以上已实施了奸淫，则其中一人放弃奸淫并不能改变轮奸的性质。所有共同犯罪行为人均应负轮奸的刑事责任。放弃实施奸淫的行为人，可以按照其在共同轮奸犯罪中的地位、作用视情以从犯认定，以做到罚当其罪、罪刑适应。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务