婚内强奸问题

发布日期：2018-10-08 作者：张律师律师

婚内强奸问题研究
　　
所谓婚内强奸,是指丈夫违背妻子的意志,以暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系的行为。在我国目前的刑法规定中,婚内强奸罪并不是一个独立的罪名,但是由于该行为发生在婚姻关系存续期间,而该行为又与普通的强奸行为并无质的不同,于是对其行为的定性便引起了学者的极大的争议。
一、否定说
否定说认为,婚姻关系存续期间,不存在丈夫对妻子的强奸犯罪。该学说之下又因立足点的不同分为不同的学说:1.基于配偶权的否定说。该学说认为,配偶权是婚姻家庭法律关系中一项重要权利,是指基于配偶身份所形成的相互间的一切权利,该权利当然包括夫妻间的同居权,一方的同居权,也就是另一方的同居义务。也就是说,在婚姻关系存续期间,妻子有对丈夫的同居义务,也就是发生性关系的义务。既然有一方义务和另一方权利的存在,当然也就不可能出现丈夫强奸妻子的问题。①2.基于丈夫豁免权的否定说。该说认为,丈夫基于其特殊的身份享有与妻子同居的权利,从婚姻关系确定时起,即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可。人从婚姻法的角度,合法的夫妻关系受法律保护,双方均有与对方进行性生活的权利和义务,丈夫强奸妻子虽然违背妻子的意志,但并不违法,属于道德调整的范畴。另一方面,从刑法的角度来说,强奸罪在本质上是非法性关系,而婚内的性关系是合法的,丈夫不能成为强奸罪的主体。该学说与第一种学说并无本质的不同,即都是认为基于婚姻关系的法律属性来说,夫妻有同居的权利和义务,基于这一前提,从而导致丈夫不能成为强奸罪的主体。3.危害性未达到承担刑事责任的程度说。该学说认为,基于夫妻关系的特点,婚内强迫性行为即便具有社会危害性,这种危害性也很难构成行为人承担刑事责任的基础。也就是说,丈夫强迫妻子性交远远没有强奸其他妇女的社会危害性严重。为这两种不同危害性的违法行为设定相同的法律责任,是和法律的正义性相违背的。②4.取证难、缺乏可操作性。该学说认为,夫妻间的性行为属于个人隐私,又有合法性关系的外衣,外人难以知晓。此学说还强调,如果允许妻子控告丈夫强奸,将使丈夫经常处于提心吊胆状态之中,容易造成性心理的变异,并且可能助长妻子捏造或者歪曲夫妻性生活的真相,使妻子报复手段合法化,从而使男方人人自危,不利于婚姻和和谐和家庭的稳定。
二、肯定说
针对否定说存在的理论缺陷和可能带来的实践中的问题,一些学者认为应当有限制地承认婚内强奸罪的成立。肯定说中又存在这样一些学说:1,婚姻存续期间的特殊时间说。该说认为,在正常的婚姻存续期间不存在丈夫对妻子的强奸犯罪,理由与前述的否定说的理由类似,但在婚姻关系存续期间的特殊时间内,比如男女双方虽已登记结婚,但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居,女方提出离婚;夫妻感情确已破裂,并且长期分居的;一审法院已判决离婚,判决尚未生效的。该说认为,在上述的特殊时期内,虽然在形式上双方是夫妻关系,但在实质上,双方的感情确已破裂,双方已不存在实质上的正常夫妻关系,已经不再履行夫妻间的权利和义务,如果此时丈夫违背妻子的意志,强行与之发生性关系,应当认定为强奸罪。③2,特殊情节肯定说。这种学说认为,丈夫违背妻子的意志,采用轻微的暴力等手段强行与之发生性关系,情节轻微,社会危害性不大的,可不认定为强奸罪。如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为,且造成了严重的危害后果的,或未造成严重后果,但有其他严重情节的。这种行为除了披着合法婚姻外衣之外,与普通的强奸行为并无本质的区别,其行为当然构成强奸罪。④
三、其他说
(一)婚内强奸他罪说
该说认为婚内“有强无奸”,认为婚内“强奸”本来就是一个矛盾的概念,对婚内强行性行为不能以强奸罪论处,须另立罪名。在妻子拒绝的情况下,丈夫采取暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性关系,法律不能对此不作回应,应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为的定性,视情节以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。⑤
　(二)两罪说
　此学者的观点认为,对婚内强奸行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间,丈夫强行与妻子发生性关系的,或者在夫妻离婚诉讼过程中,夫妻已经分居,丈夫强行与妻子发生性关系的,应当认定构成强奸罪。而在婚姻关系存续的正常期间,丈夫强行与之发生性关妻系的,可以按照虐待罪处理,而不能认定为强奸罪。⑥
以上各种学说无论是肯定说、否定说还是其他学说,均认为在正常的婚姻存续期间,丈夫强行与妻子发生性关系的情况下,不构成强奸罪,只不过有些学说承认在婚姻关系存续期间的特殊时间内,或在特定的情形下,丈夫对妻子的强行性行为可以构成强奸罪,其论证的理由基本一致,即夫妻关系存续期间,夫妻间互有同居的权利和义务。在夫妻关系存续期间,任何一方都不得拒绝履行法定的夫妻同居义务,即在夫妻关系存续期间,夫妻之间任何的性行为都不会构成强奸,更不会构成强奸罪。果真如此吗?笔者从同样的切入点入手却得出了不结论。下面笔者从妇女的性权利和夫妻间的配偶权入手来分析夫妻关系存续期间丈夫的强行性行为能否构成强奸罪。
强奸罪,是指男子违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的犯罪。⑦其侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的权利。这是刑法学界对强奸罪的一种通常的界定。何谓“性的不可侵犯的权利”,简而言之,也就是性权利,因为权利本身都不可侵犯的,“可侵犯的权利”是不存在的。刑法学界将强奸罪的客体界定成“性的不可侵犯的权利”,可能是为了强调性权利的神圣性,但这样的结果却造成该概念的语义重复,不够科学和严谨,或许说明刑法学界对权利的研究不够细致和深入。相比较来说,民法学界对权利的研究相应会更多一些,毕竟民法从性质上来说是权利法。那么,笔者就从民事权利的角度对性权利作一分析。
民事权利的分类分为财产权和人身权,毫无疑问,性权利属于人身范畴。在人身权范畴中又分为人格权和身份权,性权利当属人格权自是无疑。既然性权利是人格权的一种,其当然应当具有人格权的一般特征。人格权的一般特征包括与生俱来性、不可转让性、绝对性等,限于篇幅所限和研究问题的目的,我们此处重点来分析一下人格权的绝对性。人格权的绝对性是指人格权的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的,是除权利主体之外的任何人。义务主体的义务是不得侵犯他人的权利,是一种消极不作为的义务。非经权利主体的允许,任何人不可侵犯权利人的权利,否则就会构成违法。毫无疑问,妇女性权利同样具有人格权的绝对性,即非经权利主体的允许,任何人(当然包括其丈夫)不可侵犯,该权利并不因为妇女结婚而改变其绝对性的特征,丈夫也并不因与妻子缔结婚姻而取得对妻子性权利的任意利用,夫妻关系存续期间夫妻正常的性生活只能是夫妻对性权利的利用,只能在双方同意的情况下方可进行,否则就会构成对性权利的侵犯,这是人格权的绝对性的题中应有之义。那种认为“从婚姻关系确定时起,即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可”的说法既没有相应的理论支撑,也不具有相应的实践基础,更不符合马克思关于婚姻是一种伦理关系的论断。

否认正常的婚姻关系存续期间丈夫能够构成对妻子的强奸罪的有说服力的理由多是丈夫对妻子的配偶权理论,即丈夫在婚姻关系存续期间享有配偶权,享有同妻子同居的权利,享有同妻子进行性生活的权利,相应地,妻子有配合的义务。笔者认为,这同样是对配偶权的误读造成的。丈夫在婚姻关系存续期间享有配偶权并不必然得出丈夫可以使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性关系的结论。下面笔者将从配偶权的性质入手来论证笔者的观点。
配偶权,是指基于配偶身份所形成的相互间的一切权利。包括夫妻间的人身权和财产权。我们只研究和本文有关的夫妻间的人身权。即夫妻的同居权,或进而言之,只研究夫妻间进行性生活的权利,因为按照学者的观点,同居权不仅仅包括性生活的权利,还包括共同生活、共同居住等性生活之外的内容。但性生活毫无疑问是同居权的主要内容。一说到同居权,人们往往会想到性生活权,为论证问题的方便,我们在此不妨仍用同居权这一概念。
从权利的分类来看,与性权利不同的是同居权应当属于人身权范畴中的身份权而非人格权。所谓身份权,是指民事主体在亲属关系以及其它非亲属关系中所处的稳定的地位,以及由该种地位所产生的与其自身不可分离,并受法律保护的利益。⑧与性权利的绝对性不同,同居权具有相对性的特征,所谓相对性,是指不但权利主体是特定的,义务主体也是特定的,权利主体权利的实现有赖于义务主体作出特定的积极行为,债权是典型的相对权,即债权人权利的实现有赖于债务人的积极履行行为。尽管我国不承认婚姻关系的契约性质,但同居权的相对性却是十分明显的,即夫妻任何一方同居权的实现皆有赖于另一方的配合。在正常的夫妻性生活中,往往并不能分清也无需分清谁在行使权利谁在履行义务,通常的情况是双方同时在行使权利和履行义务,毕竟性生活是双方共同的生理需求。问题是当一方欲行使权利而另一方由于某种原因拒绝履行该法定义务时会产生什么样的法律后果。在以合同法为首的债法中,当债务人不履行债务时,法律规定的后果是强制履行合同、支付违约金、赔偿损失等,并且这些法律后果的实现要借助于法院的强制执行才能实现,法治社会不允许以私力救济的方式实现自己的权利。在夫妻生活中,当丈夫想和妻子发生性关系并实现自己的同居权利时,妻子由于某种原因拒绝履行该法定义务,由于性生活不具有财产性,丈夫当然无法通过法院的强制执行来实现自己的同居权。但这时丈夫同样不能通过暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性关系,正如债务人欠债权人现金,债权人通过暴力手段强行到债务人家中夺走现金是违法行为一样,丈夫的暴力行为同样是违法行为,是法治社会所不允许的私力救济。妻子不同意丈夫的性要求,只能说明双方夫妻关系不够和谐。如果妻子的拒绝是短期的、偶而的,这是夫妻生活中的正常现象;如果妻子长期拒绝与丈夫同居,则只能说明妻子有某种生理或心理的疾病,或者双方感情破裂,此时丈夫可基于婚姻法的规定起诉离婚并根据妻子的过错要求精神损害赔偿,丈夫并不当然拥有强行与妻子发生性关系的权利。
以上通过对性权利和同居权性质的分析,我们可以发现在正常的婚姻关系存续期间,丈夫使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子发生性关系的,同样是强奸的违法行为,当这一行为具有严重的社会危害性时,同样应当以强奸罪论处。当然,就目前所反映出来的案例来看,婚内强奸行为都是发生在婚姻关系存续期间的非正常时期内,但这并不当然否认正常的婚姻关系存续期间存在丈夫强奸妻子的可能性。当然,以上仅仅是通过对性权利和同居权的性质分析来认定婚内强奸行为的,但婚内强奸行为毕竟不同于一般的强奸行为。因此尚须对该行为的社会危害性进行单独的评价,或者将该行为设定成告诉乃论的犯罪并设定不同于一般强奸罪的法定刑,这恐怕不是本文所能解决的问题,笔者以后将撰文论述。

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