司法考试刑法总论考点：正当防卫意思条件的相关问题

　　相关问题
　　（1）防卫挑拨。这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。
　　（2）相互斗殴。这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击。这种情形类似于决斗。双方对参与斗殴可能出现的伤害结果有预见、有承诺。基于被害人承诺原理，①任何一方的斗殴行为均属于得到承诺的行为，不具有违法性，也因此，仟何一方的斗殴行为都不属于在制止不法侵害，所以都不属于正当防卫。法谚“斗殴无防卫”便是此道理。但是，被害人承诺中对承诺的事项有限定，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪②
　　当然，相互斗殴中也会出现正当防卫的情形。
　　例1，甲乙相互斗殴，甲中途停止，求饶或逃跑，乙继续侵害。此时甲可以正当防卫。
　　例2，甲乙相互斗殴，乙突然掏出手枪欲杀害甲，甲此时可以防卫。
　　①关于被害人承诺，参见后文被害人承诺一节，
　　②现代刑法禁止决斗也是从这个意义上讲的。也即，古代的决斗，打死了也无罪，那时认为决斗中生命可以承诺放弃。