证据法学的理论基础

发布日期：2003-11-25 文章来源：互联网

　　近年来证据法学研究热闹起来，这种热闹，与前几年较为沉寂的局面形成了强烈的对比，值得被称为一件令人欣慰的事，因为证据法学本来不但是技术性很强的学科，而且对于个人自由等个人价值的保障来说也颇为重要，这是毋庸赘述的。不过，学术研究上忽冷忽热的局面，也可能会让人萌生一点隐忧，它多少会让人联想起这些年来我们身上反映出来的热情有余而思虑不足的学术研究习惯。现在学者们将更多精力投注于证据法学研究，与证据法有关的论著也多起来，见解难免不一致。对证据法的有关问题认真探讨、热情争论甚至直率批评，总归是有益于士林的。能够如此，证据法学研究中出现的这场热闹才不致流为一场泡沫。

　　最近拜读了陈瑞华教授发表在《法学》（2001年第1期）上的《从认识论到价值论——证据法学理论基础的反思与重构》一文（以下简称“”陈文“”），阅读过程中能够时时感觉到作者刻意求新的精神，不过，掩卷静思，觉得文中也不乏可推敲之处，其中若干主要观点，颇有详加探讨的必要，故而特撰此文，以求教于著者并借以达到澄清某些认识之目的。诉讼活动与认识活动

　　陈文提出：中国主流的诉讼理论将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼都视为一种认识活动，这种认识活动的最终目标在于运用证据，查明案件事实的客观真相，从而为正确适用刑法、民法、行政法等实体法律规范奠定基础。有关运用证据的活动作为重要的诉讼活动，是这种认识活动的重要环节。由于这一原因，这一理论将辩证唯物主义认识论视为诉讼制度的重要指导思想之一，视为证据制度的重要理论基础。

　　陈文进而指出：尽管围绕证据的运用所进行的证明活动包含着认识过程，“”但绝不仅仅等同于认识活动“”，“”这种认识活动在诉讼中都不具有根本的决定性意义“” ，理由是：

　　首先，诉讼和仲裁都是以解决利益争端和纠纷为目的的活动，“”在解决争端的过程中，裁判者固然会通过审查控辩双方提供或者自行收集的证据材料，对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决，提供一定的事实基础和依据，创造一定的条件，而不是诉讼的最终目的。裁判者就争端的解决所作的裁判结论，并不一定非得建立在客观真实的基础上不可。“”在何家弘主编的教材《新编证据法学》中，陈进一步提出：“”换言之，诉讼和仲裁所蕴涵的认识活动即使不能最终完成，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论。可以说，利益争端的解决，诉讼和仲裁目的的完成，有时与事实真相是否得到查明毫不相干，而直接体现出裁判者对法律的理解和法律价值的选择。“”

　　其次，诉讼都是在程序法限制和规范下进行的活动。这些限制和规范使得诉讼和仲裁中的证据运用活动，不仅包含着一种特殊的事实认定过程，而且还负有实施程序法的责任。“”诉讼和仲裁中的证据运用即使算作一种认识活动，也只能属于极为特殊并受到程序法严格限制的认识活动。“”

　　其三，诉讼都涉及到对有关论题的证明活动，而证明活动并不等于认识活动。“”一般而言，典型的认识活动只存在于刑事诉讼的侦查阶段，而刑事审判与民事审判、行政审判甚至仲裁活动一样，则主要蕴涵着一种证明活动。这种证明活动并不等于认识活动，因为这里存在着控辩双方和作为第三方的裁判者。“”读到这里，人们有理由困惑不解：存在着控、辩双方和作为第三方的裁判者，证明活动就不等于认识活动了吗？是否存在这样的逻辑关系呢？陈文又继续阐述道：“”对于控诉方而言，认识活动（通过侦查和调查）已经完成，有关的结论和论题已经产生和明确。但这一结论和命题不具有权威性。“”需要向裁判者直接证明，“”这样，法庭所进行的实际就是一种“”

　　向裁判者证明 “”甚至“” 证明给人看 “”的活动。这种证明活动与那种纯粹探求未知事物和知识的认识活动相比，有着明显的区别。“”区别何在呢？它“”既会涉及认识问题，但更多的则是法律规则的适用和法律价值的选择问题。“”陈文最后感慨：“”不幸的是，中国的主流“”

　　证据理论 “”将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动，以为法院与检察、检察官一样，都在进行着探求案件事实真相的认识活动。结果，很多人都因此得出所谓的“”

　　法院要承担证明责任 “”结论。显然，按照认识论的视角，必然会得出诸如法院承担证明责任，也就是查明案件事实真相的结论。“”

　　其四，诉讼包含着一系列法律价值的实现和选择过程，“”也就是什么是善，什么是恶；什么是公平、正义，什么是不公平、非正义的问题。对于法律价值的实现和选择问题，无论是什么样的认识论学说，都不再具有有效的指导意义。“”例如，裁判者能否与一方进行“”单方面接触“”，裁判者眼见控辩双方对抗能力和参与效果的不平等应无动于衷、协助强者压迫弱者抑或限制控诉方的诉讼能力，对于这类问题的回答，“”属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。“”

　　这是一段惊人的论述，作者提出了若干逻辑跳跃性很大、因果关系缭乱的断言，如法院承担证明责任（也就是查明案件事实真相的结论）是由于将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动的必然结果。在其看来，认识活动只是纯粹探求未知事物和知识的活动，因此为公安机关和检察机关已知的命题所进行的证明给裁判者看的活动主要不是认识活动；法院所从事的审判活动，也不是探求案件事实真相的认识活动。

　　那么，认识活动真的如此吗？

　　我们还是先把“”认识“”的概念弄清楚。

　　我们所说的认识（cognition），是指“”能够确定某一人或事物是这个人或事物而不是别的“”或者指人的头脑对客观世界的反映“” .认识在心理学上有广、狭二种含义：广义的认识是指“”知“”的各个要素最为显著的心理历程，即感觉、知觉、想象、思维等之总名，与感情、意志对称；狭义的认识是指感知对象的状态，不管它为事为物，属内在的性质还是外在的表象，都领会其内容产生具有确实性的意识。哲学上的认识，指含有判断作用之知的作用，与知识之意相似，所不同的是，知识是系统的和确实的 .说得明白一点，亦即：“”认识“”就是认识者对于所认识者的明白了解。奥地利学者威廉。耶路撒冷曾指出：“”“”

　　认识 “”二字在通俗语言中到底是什么意思呢？兹取譬喻以明之。例如我论道某人，说：“” 我认识他

　　，他是我相识的一个人 . “”这个意思便是说：我能告诉你他的名字，关于他的事情很多是我熟悉的；他的事业、他的职务、或者他的眼光，我都记得，都能告诉给你。又如我说认识这种植物，这个意思就是说我能以植物学家的眼光，论道这种植物：指出他的名字，与其在植物学的分类中所占的位置。“”认识由判断的形式加以完成，“”无论何人判断其确已得到某种认识时，便是相信其所认识之对象真实存在，其内容即是所表现的样子，不管吾人认识他与不认识他，他仍然存在。“”科学意义上的认识“”不仅倚赖感官知觉并深有赖于理智的溶解之作用“”。也就是说，感官知觉与理智都对知识的发生具有贡献作用 .所以认识活动就在感官知觉与理智的共同参与下对一定的事物明白了解的过程。推而广之，诉讼中的认识活动，就是公安司法机关的人员和诉讼参与人依感官知觉与理智的作用而对与案件有关的事实进行感知、判断从而达到了解的过程。

　　认识活动贯穿于诉讼活动的始终，不仅仅存在于刑事诉讼的侦查阶段。从案件事实发生前和发生时，与诉讼有关的认识就已经发生了：犯罪行为人在为犯罪活动进行准备时，就可能被他人所感知；被害人在受害过程中对于自己被侵害的性质、过程和结果以及侵害人的情况一般也存在感知和判断；犯罪人对于犯罪过程、结果和被害人的情况同样存在感知和判断。证人是了解案件事实的第三人，对于案件事实的感知是其陈述具有证据能力的基础；对犯罪嫌疑人的抓捕、扭送，也是将被抓捕、扭送的人确认为有犯罪嫌疑的人的结果，这种确认是建立在一定的感知和判断的基础之上的。鉴定人对所要检验、判别的事物运用专门知识和技能进行检验、判别，更是少不了官能感知和理性判断的参与。此外，公安机关进行立案和侦查活动、检察机关进行审查批准逮捕和审查起诉、法院进行立案、法庭审理等活动，对于立案条件所包含的事实、对于侦查对象事实、逮捕条件、起诉和不起诉条件所包含的事实、法院进行裁决所依据的事实，都必须通过感官感知、理性判断加以认识，然后才能就推进、中止、终结诉讼进程或者进行实体处理等作出决定或者裁判。没有认识活动的参与，诉讼就不能进行。

　　陈文承认围绕证据的运用所进行的证明活动包含着认识过程，却又提出“”这种认识活动在诉讼和仲裁中都不具有根本的决定性意义“”，试图通过贬低认识活动在诉讼和仲裁中的价值，对证明活动属于认识活动的基本论断在实质上加以否定。

　　实际上，证明活动主要是一个认识过程，这种认识活动在诉讼和仲裁中都具有根本的决定性意义。

　　对于控诉方而言，可以说主要的认识活动（是在侦查和审查中完成的）在审判阶段已经完成，有关的结论已经产生和明确，但这并不意味着认识活动已经结束。控诉方在法庭（仲裁庭与此相同）所进行的固然是“”向裁判者证明“”甚至“”证明给人看“”的活动，但在诉讼活动和仲裁活动中，控诉方不仅要对审判活动（如对于法官审理活动的合法性）进行感知和判断，而且诉讼或者仲裁的对方当事人提出的事实、声辩都需要其调动感官和理智加以认识，由此形成的新的认识可能会强化、补充、动摇甚至根本上摧毁已有的认识，所以控诉方可能会基于新的认识而撤回、变更或者追加控诉。证明活动中的这些内容仍然属于认识活动。

　　对于法院来说，恰恰需要通过当事人（以及检察官）的证明活动来探求对于自己所未知的事物。“”各种过去发生的事实（其中也包括在每一个刑事案件中必须加以确认的主要事实，即被告人实施犯罪这个事实），并不是经审判员直接感受到的。过去的事实乃是间接认识的对象，即我们运用思维活动而取得的那种知识。这种思维活动就是我们把个别的直接为我们所感受的事实加以对比，而从这种事实中推论出关于未知事实的结论。这种思维活动也就是证明的过程。“”

　　法官在审读起诉书甚至阅读案卷后进行开庭，起诉书和案卷材料为其提供了认识案件事实的基础，但无罪推定原则和排除预断等的制度设计，要求法官不能未经审理而对案件事实作出预断，特别是不能作不利于被告人的假定，他应当不顾及判决书和案卷材料给他实际上造成什么样的印象，坚持法律所认可的一种假定，即被告人无罪的假定，“”头脑一片空白“”地开始审判活动，当然这种假定只是法律上可推翻的推定，审判过程中法官最终形成的认识可以否定这一假定。对于审判方来说，一切结论必须等到法庭举证、辩论后根据举证、辩论给法官的感官和理智所带来的认识而定。所谓证明责任承担者的说服责任就是通过法庭举证、辩论给法官的感官和理智施加影响，使之形成有利于己方的判断。如果法官进行的活动不再是认识活动，如果不对案件事实的存否、被告人是否是犯罪人等进行认识，那么是对于这些事实事先已经了然于胸不需要进行了解、判断而只是直接运用价值判断和法律法规来作出这些已知的事实所需要的判决吗？那么这样的认识要在起诉书和案卷中形成或者天生就具备了吗？证明活动是以达成与证明者一致的认识为目的的，这种认识（主要来自法官）需要通过证明活动并在证明过程中形成，如果法官进行的活动不再是认识活动，如果法官不需要对案件事实进行感知、判断从而达成了解了，证明责任承担者还需要履行说服责任吗？如果是这样，证明责任承担者又通过什么机制作用达到说服效果呢？

　　法官的判决通常要建立在一定的事实基础之上，它是通过证据对一定的事实存在与否、这些事实的性质、意义和法律与这些事实的契合性进行感知、判断所形成的结论。这些事实中的绝大部分是承担证明责任的当事人进行证明或者释明的对象，也有一些属于司法认知的内容，也就是说，法官的判决通常是在对证据、事实、法律及其相互关系进行认识的基础上形成的。认识活动为解决利益争端并为结束以此为目的的诉讼（或者仲裁）活动提供了先决条件，怎能说不具有根本性呢？

　　当然，争端的解决不一定非得建立在客观真实的基础之上，在形式上解决解决利益争端和纠纷就不需要以客观真实为基础，但要在实质上解决争端就非得建立在客观真实的基础上，不建立在客观真实基础上的对争端的解决只是形式上（！）的解决，它只起到了堵绝在实质上解决争端的诉讼渠道而不能使争端的解决符合实质正义。所以理想状态的诉讼结果的产生，不可或缺的基础是事实真相的发现和确认。只有在不能发现事实真相，或者在权衡其他因素（如诉讼经济等因素）之后只被迫满足于发现形式真实，才在形式真实和无从确认事实的基础上作出裁判。

　　人们当然可以说“”诉讼和仲裁所蕴涵的认识活动即使不能最终完成，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论“” ，但不能说“”不能最终完成的“”对案件事实真相进行的认识活动就不是认识活动。对案件事实真相的认识活动可能存在两种结果，一是最终查明了案件事实真相，一是没有查明案件事实真相，但无论对于哪一结果，进行过的认识活动仍然是认识活动，这一活动过程的认识性质是不受是否达到查明案件事实真相的影响的，何况，没有查明案件事实真相本身也是一种认识结果。所以，纵然可以说“”利益争端的解决，诉讼和仲裁目的的完成，有时与事实真相是否得到查明毫不相干“” ，却不能说利益争端的解决以及诉讼（仲裁）目的之完成与认识活动毫不相干。

　　不仅如此，这种认识活动是否受程序的约束，也不能对认识本身的性质产生影响，无论受不受程序约束，认识活动仍然是认识活动，就像戴着镣铐跳舞也仍然是跳舞一样。

　　审判阶段与查明事实真相的关系，包含以下要素：一是要求查明实质真实还是形式真实；二是查明事实真相的重心是在审前阶段还是审判阶段。这两者无论如何选择都不影响证明活动是认识活动，因为无论是对实质真实还是形式真实的查明和确认，都离不开认识的参与，都属于认识活动。查明事实真相的重心是在审前阶段还是审判阶段，也不影响认识活动在审判阶段的存在。法官的职能与查明事实真相的关系涉及到在查明事实真相方面其作用是消极的还是积极的，这也不影响法官在审理案件中的认识的参与——法官主动调查取证并在此基础上得出结论和不主动调查取证而在当事人举证的基础上得出结论，都要通过认识活动来完成。无论是作用消极的法官还是作用积极的法官，也无论他追求的是实质真实（如在刑事诉讼中那样）还是形式真实（如在民事诉讼中那样），都有责任尊重事实，在证据裁判主义和诉讼系属原理的约束下就证据作出客观的判断。日本学者平野龙一在北京大学进行的讲演中，曾对日本的“”精密司法“”现象提出批评，认为在日本查明事实真相的重心应转移到在审判阶段。对这一观点，认为“”将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动，以为法院与检察、检察官一样，都在进行着探求案件事实真相的认识活动“”为“”不幸“”的论者是否会大为惊诧呢？

　　我们不妨借用陈瑞华教授在《新编证据法学》中所举的例子来进一步加以说明。陈教授认为，刑事法官经过审判发现控诉方掌握了一定的有罪证据，但证明被告人有罪的证据并不确实充分，也就是案件处于“”

　　疑罪 “”的状态，究竟是作出有罪还是无罪判决，“”属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。“” 真的如此吗？刑事法官经过审判发现控诉方掌握了一定的有罪证据，但证明被告人有罪的证据并不确实充分，也就是案件处于“”疑罪“”的状态，这种“”疑罪“”的状态本身不就需要由感官感知和理性判断加以认识吗？没有认识活动怎么能确认有罪的证据不那么确实充分，怎么能确定案件处于“”疑罪“”的状态呢？对于这类问题的回答，即究竟是作出有罪还是无罪判决，显然就不能直接取决于对法律价值的选择和判断，它不仅仅属于价值评价和价值选择问题，不是“”与认识活动毫无关系“”而是大有关系。

　　在此并不需要强调，诉讼活动不尽是认识活动，有些活动如邮寄送达、宣告判决等不是或者不一定是认识活动。但从整个诉讼过程考察，说诉讼活动（当然包括证明活动）主要是认识活动，或者在不是严格的逻辑意义上说诉讼活动是认识活动，并没有错。因为综上所述，我们完全可以得出结论说：认识活动是判决的基础，构成了诉讼活动和审判阶段证明活动的主要内容，证明活动的目的就是达成特定的认识，认识是通过证明活动并在证明过程中形成的。认识活动在诉讼活动和审判阶段的证明活动中具有根本意义，在它的基础上最终形成了对案件的各种处理决定和诉讼的最终结果。这一点对于仲裁来说也不例外。

　　客观真实与证据规则的工具价值

　　陈文的另一主要观点是将辩证唯物主义认识论与程序工具主义甚至程序虚无主义联系起来，认为辩证唯物主义认识论“”为程序工具主义甚至程序虚无主义现象的出现提供了合理化解释“”。该文作者认为：根据认识论的基本观点，司法人员收集、审查和运用证据的唯一正当理由，就是发现案件的事实真相，从而使自己对案件事实的主观认识，符合客观实际情况。“”无论是立法官员还是司法官员，大都存有这样一种观念：证据材料只要有助于案件客观真实的揭示，有利于客观真实的实现，那么即使它在表现形式、收集和审查等各个环节上确有违法之处，也是可以容忍的。“”这一观念的立足点在于，在认识论的视角中，诉讼和仲裁活动的理想结果，也就是案件事实真相的查明，是司法人员所要关注的焦点。至于证据法中任何一个规则，相对于这一目标而言，则只具有手段和工具的作用。并且这些手段或工具的规则，如果有助于案件事实真相的揭示，就是有存在价值的；相反，某一程序如果不利于甚至阻碍事实真相的查明，即使它还有其他方面的存在理由，也难以具有充分的正当性和可接受性。这样，在“”

　　重结果，轻程序 “”、“” 重实体，轻程序 “”的观念下，对所有证据规则的价值评价都只能从其工具意义或有用性方面来进行，而不论这些证据规则有什么独立的内在价值。由此，辩证唯物主义认识论作为指导人们认识活动的理论，就与工具主义这一伦理价值理论，发生了内在的联系 .

　　对于这段论述，需要从几个方面加以剖析才容易看得明白：

　　一、认识论与客观真实

　　首先，不是所有的认识论的基本观点都可以用来“”发现案件的事实真相，从而使自己对案件事实的主观认识，符合客观实际情况“” ，在流派纷呈的认识论中，有些认识论观点就认为人的认识不能发现客观真实，还有的认为可以发现事物的表面现象，发现事物的实质则是妄想。为国内一些学者所赞赏的“”排除一切合理怀疑“”证据证明标准及客观真实不能发现的盖然性观点，也是建立在一定的认识论基础之上的，陈文在阐发自己见解的时候，似乎没有注意到这个常识性问题。

　　二、证据规则的工具作用

　　国内一些论者刚刚走出实体正义至上的观念迷雾，又陷入了程序正义至上的新的教条式认识中，针对“”程序工具主义的观念则将程序法的工具意义强调到极端和绝对的程度“”，对“”程序工具主义“”进行捣毁，其结果却是将证据法的所谓“”独立的内在价值“”强调到极端和绝对的程度。

　　那么，追求客观真实与证据规则真的是势不两立吗？

　　并非如此。罗尔斯就曾经清楚地提到，刑事审判所“”期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的。“” 英国学者K.S.肯尼和J.W.塞西尔。特纳也曾就英国法律中证据规则的起因特别指出：“”证据规则的发展看来似乎受到这样一种事实的影响：法官逐步发现，有些证据很容易为那些没有经验的陪审员所不适当地接受。因此，主要是在由陪审员们来衡量证据的情况下，证据规则才得到反复的强调。而在法院单独行使职权的时候（如在为被判定有罪的被告人确定刑罚时），那些未被按照严格的证据规则确立的事实也经常被考虑进去。“” “”必须记住，我们的证据规则大都是在多年经验的基础上建立起来的，其宗旨只有一条，就是保证求得案件的客观真实，防止发生冤枉无辜的现象。“” 也就是说，最早适用一系列证据规则的英国，本来是为了“”保证求得案件的客观真实“”来设定这些规则的，原因之一在于英国实行法律外行人士组成陪审团进行审判的制度，为防止那些未经过训练的人（陪审员）被引向虚假的结论。

　　以自白任意性规则为例：自白任意性规则被接受，主要原因之一是“”大体上言，被告倘受犯罪调查人员之强暴、胁迫、利诱或诈欺而为自白，则其所为之不真实性或虚伪性自然大为提高 .易言之，在被告欠缺自由陈述的意志之下，极可能依犯罪调查人员之意思而为之陈述，如被告被迫承认其犯罪，在此情况下所为之犯罪承认，大多不可靠，是以不应将其作为自白证据予以采用，方为合理。“” 也就是说，基于追求实质真实（可以说是“”客观真实“”的另一种表达）也可以确立诸如自白任意性规则等一定的证据规则。

　　关于沉默权，也可以用与自白规则的上述理由作为有力的理论支撑，尽管反对沉默权的人常常认为这项权利妨碍追诉机关获得口供并借此发现案件的实质真实（这在某些案件中也是实情），但沉默权在保障发现案件实质真实方面也具有一定的积极意义：强迫一个人自证其罪，固然可以使部分犯罪人供述所犯罪行，但也会使一些人在违背自己意愿的情况下虚假供述，甚至攀诬无辜；对无辜者的强迫取供，更有可能使其被迫自诬，从而偏离事实真相。所以，在沉默权这一支撑点上显然就不能认为“”它与建立在辩证唯物主义认识论基础上的事实求是、以事实为依据原则，有着内在的矛盾和冲突“” .当然，我们可以认为沉默权的主要依据是尊重人的尊严、价值，保护人的基本自由权利。特别是美国米兰达规则对沉默权等的保障制度加以强化，更体现了对于人及其存在的价值和尊严之尊重。人们评价沉默权制度，往往认为“”公权力强迫被告承认犯罪，无异强迫被告在自己头上戴枷锁，诚属过于残酷不人道之行为“” 确立沉默权具有防止酷刑取证等蹂躏、践踏人权的行为发生。这大概就是所谓的不依赖于客观真实发现的证据法的“”独立的内在价值“”。但仅仅相对于客观真实发现来说，沉默权具有一定的独立价值，而沉默权并非目的，正如体育锻炼本身不是目的一样（健康和快乐才是目的），它是保障人的尊严、价值和人的基本自由权利，相对于人的尊严、价值和人的基本自由权利等价值来说，沉默权同样发挥着工具作用，只不过发挥工具作用的对象有所不同而已。陈文实际上是不自觉地将诉讼目的一元化了，认为诉讼程序的目的是而且只是查明案件真实（在此基础上维护社会秩序），所以凡目的在查明案件真实的，就是工具价值、工具主义，反之就是内在价值。但诉讼程序的目的却不是或者不应是单一的，而是多元的，至少是二元的，后者就是人们常说的既要惩罚犯罪又要保障人权。相对于保障人权这一目的，包括沉默权在内的诉讼程序规则不同样发挥着工具作用吗？

　　内在价值与外在价值之别，在于前者之可欲，乃因其自身之故；后者之可欲，在于其为某一目的之手段。内在价值是事物本身固有的价值，可以被称为绝对的价值，它自身就构成一个目的。沉默权、自白任意性规则本身是人们认为好的、值得追求的事物本身吗？换句话说，沉默权、自白任意性规则本身构成诉讼的目的吗？如果是，它们在诉讼中当可独立存在，人们可以仅仅为了沉默权、自白任意性规则本身而确立这一权利，人们也可以单为了追求、获得它们而提起或者参与诉讼。然而有仅仅为了获得沉默权、自白任意性规则而提起或者参加诉讼的当事人，有仅仅为了获得它们而确立这一权利的立法者吗？换句话说，沉默权、自白任意性规则如健康一样不需要别的、外在于它的价值作为目标吗？当然不是，沉默权、自白任意性规则需要案件真相、人权等外在目标的实现和保障作为其合理存在的依据。

　　质疑所谓“”形式理性“”观念

　　翻开美国学者杰克。普拉诺等编著的《政治学分析辞典》，在“”rationality“”（理性）项下可以检索到，“”形式理性“”起码有两种含义：一是与“”本质理性“”（行动理性）相对称，指的是思维理性，即从前提逻辑地推出结论的能力；二是按照马克斯。韦伯的划分，与“”价值理性“”相对称，指的是为实现目标和最大限度地获取价值而选择最有效和最合适的方法的能力。马克斯。韦伯提出的形式理性的概念，又称为“”目的理性“”和“”工具理性“”，它反映的是在追求任何功利目的中将特定目的、各种可能采取的手段和可能的结果都一一加以考虑、计算的态度。要了解马克斯。韦伯的形式理性，还需要了解价值理性的含义，后者是指行动自觉地与特定的价值或者行为准则保持一致，它反映的是相信一定行为具有无条件的价值而不计后果都要加以完成的态度，其典型的例证是教徒为信仰而凛然殉教的行为。

　　笔者在此不厌其烦地诠释形式理性的概念，是因为在当前的证据法学研究中，对于形式理性存有一定的误解，而且建立在这一误解之上的结论也大有可商榷之处。

　　陈瑞华教授认为，现代证据法学的建立以及证据规则体系的完善都必须建立在形式理性观念的基础上。按照其解释，“”根据形式理性观念，所有法律原则、规则或制度一旦建立并具有实际的效力，就必须得到遵守；所有对这些原则、规则或制度的违反，不论出于什么样的动机和意图，都必须承受消极的法律后果，或者受到相应的法律制裁。“”中国古代法律制度的基本特点和缺陷之一是马克斯。韦伯所说的“”没有形式上受保证的法律“”，也就是“”忽视形式上的法律制度和法律程序，而注重实质上的公平结果“”，这一特点——即“”形式理性“”的缺乏——在中国今日法律实践中仍然十分明显，“”将辩证唯物主义认识论奉为证据制度的理论基础，其实就与这种心态有着极为密切的关系。“”另外，人们愿意发现所谓的“”实质真实“”或“”绝对真实“”而反对所谓的“”形式真实“”或“”相对真实“” 也与形式理性的欠缺有密切关系。

　　令人困惑的是，这里所说的“”形式理性“”与本节开始时介绍的马克斯。韦伯的“”形式理性“”的概念即使不是“”完全不是“”一回事，也是“”不完全是“”一回事，马克斯。韦伯的具有丰富内涵的形式理性的概念被简单化甚至曲解了：“”形式“”在这里被解释为必须严格遵从的“”形式上的“”法律制度和程序规范，特别是程序规范。形式理性被理解为程序至上和以形式真实为目标。

　　实际上，形式理性不仅包括手段的选择，它还包含了对行为的目的之自觉思考和选择，它意味着：可能存在几种目的；以某种标准为根据，在不同的目的中进行选择；选择实现所选定的目的的手段（效率和效果需要在这个过程中加以考虑）；进行行动；客观确定目的实现的程度。“”这涉及合理地考虑达到目的所使用的手段可能引起的其他结果之间的关系，最后考虑各种可能的目的的相对重要性。“”（马克斯。韦伯）价值理性不是不考虑手段的选择，相反只有手段才是价值理性自觉考虑的对象，而目的则被赋予了绝对性、终极性，不能客观地考虑选择哪一目的，也不对行为的效果进行合理的思考。所以是否选择某些手段不是价值理性和形式理性的本质区别，区别在于这种手段的选择是与选择的目的和预期效果相联系的还是与不容置疑的某种绝对价值相联系的。

　　需要指出的是，对于当代社会来说，形式理性的膨胀造成价值理性的失落，也存在不少弊端，早有学者指出，马克斯。韦伯揭示了资本主义发展的精神奥秘，但对于技术理性并不是一味赞赏的，技术理性给人类及其生存环境带来的困境甚至灾难，还需要价值理性进行调整。林毓生先生曾言：“”韦伯（Marx Weber）经由细微的分析以后却说，西洋近代工业文明的发展主要是来自“”

　　工具理性 “”，这种“” 工具理性 “”是自喀尔文教派反理性、不人道的“” 宿命论 “”衍变而来。易言之，“”

　　工具理性 “”背后的动力是一极不理性的东西，而“” 工具理性 “”本身有许多面与“” 价值理性 “”不但根本不同，而且基本上是冲突的。“”

　　工具理性 “”的发展造成了西方今日社会与政治的官僚化（bureaucratization）、形式化，因之。导向个人的“”

　　异化 “”。所以，我们可以说“” 工具理性 “”发展的结果，从谋求合理的人生的观点来看，是很不理性的。“”

　　中国古代固守儒家传统价值，重农轻商，改善达到目标的手段的愿望并不迫切，科学发明和技术创新往往被视为“”奇技淫巧“”，也不鼓励竞争，这些都是形式理性缺乏的表现。在法律方面，则表现为——按照马克斯。韦伯的观点——缺乏为私权提供保护的特定形式的、稳定的法律，从而阻滞了资本主义的发展。马克斯。韦伯在《儒教与道教》中所提到的“”没有形式上受保证的法律“”，乃是指没有从保障特权和使特权固定化的角度确立最重要的法律制度，也没有可供预测的判例法，没有正式的案例汇编，然而皇帝本人的诏书、训令等不具有特定法律形式的东西却常常占据法律的位置，使法律具有随意性和不稳定性，造成的结果是“”专横破坏着国法“”，其表现是“”反形式主义的家长制的作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不怠，不管有无明文规定。“”这就使资本主义的产生失去了条件。注重“”形式上受保证的法律“”的形式理性，意味着“”法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着紧密的联系。……法律的显著特征是，在万一出现纠纷的情况下，它增加了规范化程序处理的可能性，而这规范化程序的具体目的就是预防尚不受规范调整的的冲突。税法以增加国库收入为目的的时候，它还有其他相应的目的，法律只不过是工具而已。“”法律程序在发挥法律作用方面具有重要意义（这一点容易被忽略），就是：“”准则被当作法律规范，只是因为它们可以通过一定的法律程序去实施。“” 在这里，马克斯。韦伯所谓“”形式上受保证的法律“”是指具有正规法律形式的稳定的法律，即包括程序法也包括实体法，特别是为私权提供保护的实体法，故而。在这里，马克斯。韦伯所谓“”形式上受保证的法律“”是指具有正规法律形式的稳定的法律，即包括程序法也包括实体法，特别是为私权提供保护的实体法。例如西方社会的形式理性突出的表现在民法制度方面，《民法大全》产生的特殊效应——逻辑性形式理性（logically formal rationality）——对于西方资本主义的兴起具有极其重要的作用 .在理解形式理性的概念的时候，也许不该忽视马克斯。韦伯的大陆法系国家成员的背景，而且还应注意到“”英格兰是一个成功的资本主义国家，这是一个无可争辩的事实，然而它却不具备韦伯所谓的资本主义发展所必需的，经过精心设计符合逻辑形式的法律制度设施。“”美国学者艾伦。沃森指出：“”在现代西方国家中，不仅英格兰的法律逻辑性形式理性程度低，就连美国、加拿大、澳大利亚在内都是如此，这些都是地道的普通法系国家。“”马克斯。韦伯看到了这一点，并对英格兰形式理性程度低而资本主义却发展成功的原因提出了三个假设性解释 .

　　形式理性在本质上并不含有对程序至上和形式真实的预先肯定。在诉讼活动中，将客观真实作为追求的目标，改革阻碍客观真实发现的手段、制度甚至法律程序，如法国之废除形式证据制度和英国之限制沉默权制度，按照马克斯。韦伯的观点，恰恰是形式理性的表现；又如瑞典的法官对于非法取得的证据置于整个案件中进行综合权衡决定取舍，而不是一律加以排除，这种非绝对的“”程序至上“”的态度，也是形式理性的表现。至于将辩证唯物主义认识论奉为证据制度的理论基础和人们愿意发现所谓的“”实质真实“”或“”绝对真实“”（刑事诉讼如此），与形式理性并不抵触。反之，将所谓程序公正和形式真实的价值过份夸大，而不是将目的与结果联系起来进行取舍，这种把它们置于绝对的地位之上的做法，反而有缺乏形式理性之嫌。

　　二、理论基础之二：法律多元价值及平衡、选择理论

　　陈文将证据法学的理论基础认定为“”形式理性观念“”与“”程序正义理论“”，实际上，按照作者的诠释，看不出两者的实质内容有若何区别。究其实，证据法学的理论基础是多方面的，仅仅将“”程序正义理论“”视为证据法学的理论基础，就将这种多样化构成的理论基础窄化了。

　　证据法学的理论基础与其说是程序正义理论，不如说是法律价值及平衡、选择理论。

　　在证据法中，作为其基础的若干法律价值具有多元化的特征，有的已经超越了诉讼本身而具有更为深远的意义，这种意义有时不是“”实质正义（发现案件实质真实）“”或者“”程序正义（正当程序）“”所能尽数涵盖的，例如我国古代诉讼中“”凡同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、妻之父母、女婿，若孙之父、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为容忍。奴婢、雇工人为家长隐者，皆勿论。若泄露其事及通报消息，致令罪人隐匿逃避者，亦不坐。“” 表现于证据法中，亲属之间不互相揭发其罪的权利与义务，可以表现为拒绝提供证明可能陷其于罪的证言的权利和义务，这种法律制度的设定不是因为该证言有虚假的极大可能性可能误导法官作出的错误的裁决，也不是为了限制国家权力使之不被滥用，而是基于维护儒家理想的伦理秩序、培养或鼓励忠孝的品格或行为的理由。按照中国传统的观点，亲属关系的和谐和稳定是整个社会和谐和稳定的基础，“”中国人在乡村中的社会组织，主要依靠他们的亲属关系，其次才作为人们彼此为邻的团体。“” 亲属、主奴间的相隐，或因恩重或因义重，所以这种制度的设置所要保障的是恩义孝忠这样的法律价值。

　　我们还可以举出其他一些例子，如现代诉讼中许多国家的刑事诉讼法赋予律师拒绝披露他从履行辩护职责中获知的其当事人的情况，除非其当事人同意他这样做（但该当事人不能被强迫作出这种同意）。1901年豪斯伯里（Halsbury，L.C.）指出：“”为了完美地司法和保护律师与其当事人之间存在的信任关系，基于信任而提供的信息不作为提供的对象被确立为一项公共政策原则。“” 这一证据法的规则直接保护的对象是律师与其当事人之间存在的信任关系，“”信任“”在这里是法律所保护的价值，通过对它的保护，防止辩护制度的大厦倾颓并进而对辩护权乃至实体权利提供保护。医师与病人、宗教活动者与信徒之间的信任关系也受到同样的保护，通过保护隐私权不受侵犯，最终保护医疗中的信赖性和安全性或者宗教制度的存续和发展。

　　有些证据规则保护的是国家重大利益，许多国家的刑事诉讼法规定国家公职人员对于公务秘密负有保密义务，他们不得就这样的事实作证。例如意大利刑事诉讼法典第202条第1项规定：“”公务员、公共职员和受委托从事公共服务的人员有义务不就属于国家秘密的事实作证。“”又如日本刑事诉讼法典第144条规定：“”对公务员或者曾任公务员的人得知的事实，本人或者该管公务机关声明是有关公务秘密的事项时，非经该管监督官厅的承诺，不得作为证人进行询问。但该管监督官厅，除有妨碍国家重大利益的情形以外，不得拒绝承诺。“”这一类规定，既不是为了发现案件的实质真实，也不是为了所谓程序正义，而是将“”国家重大利益“”作为法律所保护的价值而在具体制度设计中加以保护。

　　所以，证据法的价值既不是一元的（如实质真实或者程序正义），也不是二元的（实体正义与程序正义），而是多元的，它们共同构成证据法的价值体系，将证据法的价值仅仅定位为实质正义或者仅仅定位为程序正义，就将一个多元价值体系简单化了。在证据法的价值中，起码有四项价值是基本价值，即秩序、个人自由、公平和效率。

　　社会秩序是法治的基础，社会秩序若陷入崩溃，法治也就无从谈起，因此美国学者彼得。斯坦等人在《西方社会的法律价值》一书中指出，“”与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序“”，“”维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件“”，“”必须先有社会秩序，才谈得上社会公平。社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。“” “”法律规则的首要目的，便是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽“”。小查尔斯。F.亨普希尔也有类似的观点，他认为： “”司法审判是实施刑法的工具。“”“”司法审判首先要考虑的事，就是要消灭犯罪和不法行为。“” 司法公正首先表现为对案件事实和证据有着正确的判断，发现案件的是非曲直，并正确适用实体法律。实质真实发现是实现刑事诉讼目的的必要条件，刑事诉讼的目的在于确认犯罪事实的发生和犯罪人并在此基础上适用刑罚权。实质真实发现之所以重要，主要原因在于社会秩序在法律价值体系中具有重要性——适用国家刑罚权来惩治和预防犯罪、维护社会秩序是刑事诉讼赖以存在的基础。偏离这一基本功能，刑事司法便无立足之地。刑事证据制度的建构应当有利于发现案件的实质真实，为将实体法律正确应用于具体案件创造条件。设定某些证据规则的有说服力的理由是它们具备发现案件实质真实和正确适用法律的能力。只有当证据不足以确认被告人有罪时，亦即事实上的正义无法实现时，才退而求其次，实现法律所确认的正义——在一些案件中将实际上犯罪而没有得到证明的被告人释放。

　　当然，维护社会秩序并非刑事法律的唯一价值，个人自由同样是法律——特别是刑事法——的重要价值。按照美国学者M. J. 阿德勒的划分，自由有三种主要形式，一是人性中固有的自由，包括理性思考、综合说话能力等，这种自由是人类特有的，称为“”天生的自由“”（natural freedom）；二是与智慧和美德相联系的自由，只有在其个人发展过程中已经获得了一定程度的美德和智慧的人才拥有的这种自由，称为“”后天自由“”（acquired freedom）；自由的第三种形式完全依赖于有利的外部环境，每一个人对这种自由的拥有情况会因时因地而有所不同，它完全取决于外部环境对他有利还是不利，称为“”环境自由“”（circumstantial freedom）相对于不同的环境，人们拥有自由的程度有着或大或小的差别。宽松的外部环境为人们按照自己的欲求去选择与众不同的生活方式提供了条件。不利的环境含有强迫、限制、束缚因素，它可能强迫一个人去做他所不愿去做的事，或者限制人们的选择范围，使一个人只能在限定的范围内进行选择。国家秩序对于一个人来说，构成一种社会环境。人们很早就对秩序与自由的关系问题充满兴趣，例如，在英国早期的政党中，辉格党人注重自由；托利党人注重秩序；持折衷观点的人（如柏克）则认为秩序是自由的条件，没有秩序就谈不到自由，而只能招致强暴和混乱 .秩序是自由前提的命题，为人们广为接受，美国联邦最高法院时常提到的“”有秩序的自由的概念“”（the concept of ordered liberty）就含有对这一命题的认同。但这一命题不能被夸大成为以秩序为由压制自由的理由，按照联合国人权约法所确立的标准，只有当一个国家处于其本身的存在受到威胁的社会紧急状态并经正式宣布时才能克减自己所承担的在保障公民权利和自由方面的义务，但这种克减有着严格的实体和程序限制，并且包括生命权、思想、良心和宗教自由等权利不得克减 .对人及其存在的价值和尊严的尊重是法治的最高价值追求，自由是人及其存在的价值和尊严的重要体现和保障，因而也是现代社会最重要的法律价值之一。对个人自由的尊重在诉讼中表现为符合公正标准的程序被严格遵行。在司法活动中，正当程序理念包含了严格执行程序的要求。

　　公平体现为法律的平等适用，即要求法律无偏倚地适用于每一个人，做到使人们不感到自己受到的对待与和自己地位相似的人不同。法律本身公正性的一个基本要求是在法律中确立平等适用的原则。这里需要防止因性别、民族、种族等造成法律适用中的偏袒和歧视现象，特别需要防止权力因素造成法律适用中的不平等现象。

　　通过诉讼渠道解决法律纠纷意味着司法资源的投入，如何以较少的投入取得最大的收益，是立法、司法机关和诉讼参与人乃至一般民众都关心的问题。当代诉讼越来越关注诉讼效率问题，其结果是促成了简易速决程序的确立，即对于情节较轻或者被告人自愿供述有罪的案件等采取相对于普通程序简洁明快的程序，以减少司法资源的不必要的丧失。对于像我国这种发展中国家来说，如果有司法资源投入较小而又无损于公正和廉洁的制度，就应当优先考虑采行这样的制度。当然，这里无须笔者提醒，只有在公正得到有效保障的条件下才能进行这类选择，因为，在法律的诸价值中，公正是首要的价值，为效率而牺牲公正显然是得不偿失的。

　　在证据法的制度、程序和规则的设计中，上述价值应当兼顾，达成平衡。美国学者卓尔。萨马哈指出：平衡乃刑事诉讼程序的核心问题，刑事诉讼程序是按照平衡相互冲突的利益的中心议题而组织的。美国刑事诉讼程序中包含如下平衡关系：

　　1. 社会与个人；

　　2. 目的与手段；

　　3. 法律、社会与意识形态；

　　4. 联邦、州和地方政府；

　　5. 政府的行政、立法与司法部门；

　　6. 正式的规则与自由裁量权。

　　卓尔。萨马哈承认保持这些关系的平衡是困难的，他引述美国联邦最高法院首席大法官伦奎斯特的话说：“”在我们国家，贯穿政治理论长期历史和宪法发展历程的，最难以裁决的案件是存在两种相互冲突的价值的案件，每一价值都能够得到应有的尊重，但它们却相遇在此消彼长的竞争当中。“”

　　前述价值之间往往存在冲突，特别是秩序与个人自由——在刑事诉讼中体现为实质正义与程序正义——之间存在的冲突颇为显著：

　　理想的司法状态是程序正义与实体正义同时获得实现，在大多数情况下，确是如此。一般地说，程序正义是实体正义的保障，但程序正义并不是实现实体正义的充分条件，即通过它不能必然实现实体正义的结果。不过，如果离开程序正义，往往使程序正义和实体正义两败俱伤。因此，在两者存在冲突时需要司法人员根据法律的强制性规范进行取舍、或者根据法律授予的自由裁量权并综合两方面因素进行权衡然后决定取舍。在刑事诉讼领域，为达目的不择手段的马基雅维里式的信条已遭摈弃，正当程序的理念产生了前所未有的影响力，手段的正当性得到极大尊重。在刑事诉讼中，多数案件能够通过正当程序达到实质真实发现的目的，从而实现正当程序与实质真实发现的统一，使刑事诉讼本身迹近理想状态；但也有不少案件，正当程序与实质真实发现之间存在矛盾，形成鱼与熊掌不可兼得的局面，这就需要在两者间进行权衡和作出选择。

　　对于存在冲突的价值必须有所取舍时，应当在进行权衡的基础上进行取舍，应当考虑如下因素：

　　1.取此舍彼所要达到的目的；

　　2.被舍弃的价值有无依理性的其他替代方法获取的可能性；

　　3.被舍弃的价值没有依理性的其他替代方法获取的可能性时，这种舍弃是否值得。

　　注重自由的选择者更倾向于维护法律的正当程序，卓尔。萨马哈指出：刑事诉讼法在特定案件中取得正确结果所包含的利益和与之相对的在所有案件中保持程序公正所包含的利益取得平衡。结果与程序之间的关系就是目的与手段的关系，它常常表现为目的使手段正当化。在刑事诉讼中，目的是正在处理的案件的正确结果——包括使无辜者自由，使有罪者受罚；手段是取得这一结果的程序。刑事诉讼法抬高了按照公平程序实施法律的价值，换句话说，在刑事诉讼法中，目的并不能总是使手段正当化。实际上，当被迫进行选择时，宪法制度要求公平程序的手段必须优先于取得正确结果这一目的。易言之，人人得享公平程序比以不公平程序定一个即使是有罪的人更为重要。

　　在刑事诉讼中，当实质真实与正当程序存在冲突的情况下，取正当程序舍实质真实，这一选择建立在认为国家起源于极恶、国家权力对公民自由权利的威胁极大、它被滥用之害大于个别犯罪人被放纵之害的基本理念之上。取正当程序舍实质真实的选择，并不意味着对实质真实的重要性的贬低，实际上，对于实质真实发现，多数情况是可以通过法律的正当程序达到的。例如，为禁止非法取证而设置的非法证据排除规则，禁止的是非法取证行为，对于证明被告人有罪的证据，人们往往可以通过理性的替代行为——依法取证——来获取，进而达到实质真实发现的目的。虽然在个别案件中会导致实质真实失落的后果，但唯有这一选择才能够促使国家官员依法律的正当程序去发现实质真实并有希望最终促成正当程序与实质真实同时得到实现的前景，如美国的马普案件的裁决体现了这样一种信念：“”可供选择的诸方法——诸如对于执法人员进行刑事控诉、对执法人员进行行政纪律约束或者对执法人员提起民事诉讼——均不是实施宪法第四修正案的足够有效的方法，只有排除规则才是唯一有效的方法。“” 相反的选择则容易造成正当程序与实质真实双双失落的境况。也就是说，对于个别案件，取正当程序舍实质真实的选择，会导致实质真实失落，但对于整个司法活动而言，这一选择对于发现案件的实质真实和对犯罪的惩罚的损害只是局部的，而且可以通过提高侦查能力等理性的替代方法在一定程度上弥补这一缺陷。

　　如果将排除规则一类证据规则的产生当作现代西方国家特别是英美国家程序至上、轻视实质真实的证据，就可能无法理解沃伦。伯格主持以及伦奎斯特主持的美国联邦最高法院对厄尔。沃伦主持的联邦最高法院所确立的非法证据排除规则所作出的种种限制，以及美国国内迄今为止对于非法证据排除规则、米兰达规则提出的种种质疑与批评，以及美国判例法所确立的“”法庭将不会排除由于违宪行为而发现的证人提供的证词“” 、“”不禁止大陪审团使用那些非法获取的证据“” 、“”在美国提起的民事案件的审判中并不禁止大陪审团使用那些非法获取的证据“” 以及排除规则适用的对象是执法人员及其代理人而不是普通公民。这些内容，不正是基于发挥其发现案件实质真实、有效地惩罚犯罪的工具作用而设定的吗？

　　就我国来说，长期以来偏重客观真实发现而忽视程序合法，特别是在刑事诉讼中，在法律的诸项价值中偏重于秩序与效率，对于个人自由、公平的保障十分薄弱，需要加以纠偏，方法是在刑事诉讼中切实加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，防止以不正当手段实现维护秩序和惩罚犯罪的目的。

　　我国的司法改革的一项重要内容是要解决长期以来存在的、至今有着沦肌沏髓影响的“”重实体，轻程序“”的问题，不过，在对旧疾进行疗救的时候不能又添新疾，如果矫枉过正，又罹“”重程序，轻实体“”之新恙，则无异于买椟还珠，或者饥谨年头买掉家中仅有的口粮去换一双象牙筷子，其为祸必不亚于对客观真实过分倚重而忽视程序合法之害。正如陈光中教授所警告的那样，它会造成以程序公正掩盖实体不公正的现象的发生。

　　实质真实发现原则与形式真实发现原则

　　罗尔斯在《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义以切蛋糕为例，包括两个特征，一是对什么是公平的分配有一个独立的标准；二是设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。不过，“”在具有重大实践利害关系的情形中，完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的“” .在这些情形中，存在着不完善的程序正义，其特征是，存在对正当结果的独立标准，却没有保证达到它的程序。与这种完善的和不完善的程序正义可以进行比较的，是纯粹的程序正义，其特征是，不存在对正当结果的独立标准，只存在一种正确的或公平的程序，只要这种程序恰当地遵守，其结果——无论他们可能会是一些什么样的结果——也会是正确的或公平的，例如一些人参加了一系列公平的赌博，在最后一次赌博后的现金分配是公平的（或无论这种分配是什么，至少不是不公平的）。“”一种公平的程序解释其结果的公平性只是在它被实际地执行的时候。“”

　　罗尔斯将刑事审判程序归类为不完善的程序：在刑事审判中，被期望的结果是犯有被控告的罪行的人被宣判为有罪，但看来不可能把程序设计得使他们总是达到正确的结果，即法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果（一个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外）。他进而指出：“”犯罪审判的程序也可能不正义——即不是一种公平审判的程序——除非它已经得到理智的处理，以使该程序能作出正确决定，至少在大部分时间内能够如此。我们知道，一些错误在所难免，这部分是出于我们设定了一个很高的判决标准，并力求不冤枉无辜；而部分也是由于不可避免的人类失误性和在取证过程中靠不住的偶然性。然而，这些错误不能太多太经常，否则该审判程序就不再公正。“” 也就是说，一个诉讼程序表面上似乎非常公正，但如果适用的结果只导致实质正义的失落，而且没有使该程序能作出正确决定的理智的处理方法，这种程序就不应采纳。

　　不相信存在正当结果的独立标准或者不认为人具有达到这一标准的能力，容易导致将程序正义纯粹化，也就是将程序正义强调到极端和绝对的程度，认为实质正义谁也说不清楚、也没有确定的标准，只要程序公平并且这种程序被恰当地遵守，其结果——无论他们可能会是一些什么样的结果——就应当被认为是正确的或公平的。

　　审判的理想状态是发现案件的实质真实并在此基础上正确适用具有正义的内在素质的法律，但对于实践中实际取得的审判结果，也可以在一定的认识论的基础上或者在一定价值取向的支配下人为地设定标准，包括以下一些相互对称的标准：

　　1.实质真实以及与实质真实相对称的形式真实；

　　2.客观真实以及与客观真实相对称的主观真实；

　　3.事实真实以及与事实真实相对称的法律真实；

　　4.绝对真实以及与绝对真实相对称的相对真实。

　　实质真实、客观真实、事实真实、绝对真实是一组相似的概念，往往被当作同一概念使用 .它们都建立在存在论的认识论的基础之上，认为事物是客观存在的，独立于我们的认识之外，人们可以通过感觉和理智去认识它。一切认识都由判断的形式完成，无论何人判断其确已得到某一认识，都意味着他相信所认识的对象真实存在，而且相信不管我们认识它与不认识它，它仍然存在。实质真实强调的是真实的实质性，客观真实强调的是外在于人的认识的客观存在的真实，事实真实强调的是真实的本原性、绝对真实强调的是非比较意义上的真实，它们强调的侧重点虽然容有微妙差别，但说它们属于同一概念，并无不妥。客观真实被切里佐夫确立为一项刑事诉讼原则，他认为“”这一原则首先是决定了苏维埃刑事诉讼中全部证明行为的目的。“”这里所谓“”真实“”，“”是说我们对于某一事实的概念与离开我们意识而确实存在于外界的事实相符合。因此刑事诉讼中的客观真实原则，就是意味着立法者要求审判员所制作的判决完全符合于实际的事实。“” 从理论来源看，客观真实原则的理论来源辩证唯物主义主义的认识论，如列宁所说：“”……感觉、即外间世界的映象，是存在于我们之内，是物在我们感觉器官上的作用所产生的。“”

　　形式真实、主观真实、法律真实、相对真实也颇相似，但有时也因使用者指称的对象不尽相同而具有明显的差别。形式真实以满足一定形式上的要求为真实的标准，一般只要符合法律规定的形式，就视为真实。主观真实往往以主观上认为其真实为满足，尽管人在确认实质真实的时候其主观状态也表现为主观上相信其为真实，但主观真实往往不是指这种情况，而是认为世界乃人的感觉的组合，人只能就自己的感觉依据经验进行判断，当自己相信其为真实则确认其真实，至于是否与实际情况相符则因不可获知而不必考虑。苏联学者曾经指出：“”十九世纪末期，尤其是二十世纪初期，受哲学上主观主义影响的诉讼法学者，把法院裁判的全部任务归结为法官主观相信自己判决的正确。“” 这就是主观真实。法律真实则以法律所设定的真实标准为依归，符合法律设定的真实是法律真实论者追求的目标。人们在使用“”法律真实“”的概念的时候往往是指与实质性的、客观存在的、本原性的、绝对意义上的真实相区别的，为法律剪裁、框定下来的范围较为狭窄的真实。但这个概念本身有些模糊，因此有学者指出，如果法律真实就是法律规定的真实，则“”法律真实是放之四海、用于古今而皆准的标准“”，因为从神明裁判制度的神示神示真实、法定证据制度的形式真实到我国刑事诉讼法所确立的客观真实，无一不是“”法律真实“” .相对真实是比较意义上的真实，不要求寻根溯源、务必发现真正的真实。

　　在上述各种真实标准中，如何进行取舍，取决于如下因素：

　　1. 案件所关联的法律价值有哪些；

　　2. 案件所关联的那些法律价值的各自重要程度；

　　3. 案件所关联的那些法律价值之间的相对重要性。

　　民事诉讼所涉及的主要是个人权利问题，包括财产权、人身权等实体权利，还涉及诉讼程序的公正性以及诉讼效率问题。刑事诉讼涉及的主要是公共权利问题，判决的结果直接以被告人的人身自由甚至生命的予夺为内容，“”定罪的后果是非常可怕的，在人们的眼里，一个无辜的人被定罪，无论如何都是一场巨大的灾难。“” 在英美国家，刑事诉讼与民事诉讼的界限在某些环节上以相同的原则运作，如刑事被告人的自愿承认有罪与民事被告人的承认具有相似的法律效力，但在刑事诉讼中，支持控诉所需达到的证明程度比民事诉讼要高，前者需要达到“”排除一切合理怀疑“”的程度，后者只要具有占优势的证据就可以胜诉。大陆法系国家，对于刑事诉讼实行实质真实发现原则，对于民事诉讼实行形式真实发现原则。

　　实质真实与形式真实的一个重大区别，是法院对于事实的认定是否受当事人的意思表示拘束的问题。法院对于事实的认定不受当事人意思表示的拘束，务期发现真正的真实的，为实质真实发现原则。法院对于事实的认定受当事人意思表示的拘束，仅须发现形式的真实的，为形式真实发现原则。英美国家对于刑事被告人的自愿承认有罪，可以不必进行法庭调查遽认其有罪，实行的便是形式真实发现原则，但对于被告人不承认有罪或者保持沉默的，则需要通过控诉方的法庭举证达到说服陪审团确信有罪的程度。在大陆法系国家，刑事诉讼中实行实质真实发现原则，不受被告人认罪的约束，即使被告人已经认罪，法院仍需调查必要的证据，确认该供述的真实性。

　　我国刑事诉讼法要求准确查明犯罪事实、保障无罪的人不受刑事追究，以事实为根据，“”有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚“”，就体现了实质真实（我国一般称“”客观真实“”）发现原则。上诉审中实行全面审理原则和审判监督程序的设置，也体现了这一原则。

　　苏联法制更有过之，苏联学者切里佐夫认为，客观真实原则不仅表明证明行为的目的，而且还影响当事人权利和法院权利的相互关系这一问题的解决，因而成了如何制定苏维埃刑事诉讼中许多重要诉讼制度的根据。他还认为，“”法律就发现客观真实而对国家专门机关提出的基本要求是：审判长务须使法庭调查尽可能有助于发现真实；侦查员必须完全而全面地调查案件一切事实情况，收集有罪或者无罪的证据；第二审法院审查判决有无根据。“” 客观真实原则对于制定苏维埃刑事诉讼的进一步的影响，表现在诉讼制度中包括有各审查阶段，以及重新审查已生效的判决的、特殊形式的审查阶段：依监督程序的重新审查。

　　在苏维埃刑事诉讼法和司法实践中，存在片面追求客观真实的情况，对法院的权力缺乏节制。切里佐夫强调：与西方的、特别是英、美的诉讼程序相反，它完全取消所谓当事人处分的原则，法院不受当事人有关案件实体的声请的拘束。法院并不因国家公诉人不支持控诉，或被告人完全承认自己的罪过，而必须作出无罪判决（在前一种场合）或有罪判决（在后一种场合）苏维埃法院并不是在当事人所指定的范围内寻找真实，而仅是籍助于当事人来发现真实，并在判决中只宣示那些经它确信具有真实性的情况，即符合真实的事实。这一客观真实原则，就使法院不受任何形式证据或当事人所提出的证据范围的限制。法院有权调取新的、它认为必须的证据。客观真实原则也说明苏维埃法院具有广泛的权利，它可以超出原来控诉的范围，可以根据在法庭审理过程中所发现的新事实，提出新的控诉或检举新被告人。“”因此，客观真实原则与审判员独立原则是密切联系着的。“”

　　我国诉讼程序的设计，也存在片面追求客观真实而对其他法律价值保护不够的问题，特别是刑事诉讼程序的设计，例如犯罪嫌疑人供述义务、审判监督程序的设计就与联合国《公民权利与政治权利国际公约》所确立的反对强迫自证其罪、禁止双重危险原则不协调或者存在冲突，需要通过进一步的诉讼制度改革加以调整。

　　结语

　　林毓生先生在《中国人文的重建》一文中检讨了国人对西方“”理性“”与“”民主“”的浮泛理解，指出：“”把外国的东西当作权威，常常会变成口号。“”“”把另外一个文化的东西当作口号是相当简单的，但口号式的了解并不是真正的了解。“”他进而阐述了“”形式主义的谬误“”（formalistic fallacy）的概念：形式主义的谬误是指只看事情表面的谬误和口号式地理解一些名词。“”假若我们根据的东西只是一些口号而我们又不知这些口号里面的含义与后面的历史背景，亦即不晓得这几个名词真正意义的时候，我们常常把我们想象出来的意义投射到这几个口号上。我们常常会根据我们的观点、我们的问题、或我们所关心的事情来解释这些名词；这种解释常常与这些名词所代表的思想没有多大关系。“”

　　在我国的法学研究中，比较的方法是常见方法，借用西方政治学、法学、社会学中的理论、术语也早已成为时尚，无可厚非。但随着法学研究的进一步繁荣，避免堕入林毓生先生批评过的“”形式主义的谬误“”之中，是应当予以注意的问题。近年来法学研究都不乏言之凿凿的研究成果，有些成果并非深思熟虑的研究之作，甚至不乏人云亦云的、妄自臆测或者自以为是的内容，“”形式主义的谬误“”并非鲜见之物。《新编证据法学》中关于证据法学理论基础的阐述，就有陷入了“”形式主义的谬误“”的泥沼之嫌。

　　“”形式主义的谬误“”往往是基于对西方学术中的理论、术语的口号式理解形成的。一些逻辑上远非严谨的著作，更多地表现为宣传性而不是学术性。真正的学术应避免以激情代替理性，亦不应追逐时尚甚至哗众取宠，追求所谓“”片面的深刻“”。苟能减弱浮躁、功利的心态，扎扎实实地研究点问题，才能减少或者避免“”形式主义的谬误“”。

　　这倒是需要我们更为重视的根本问题所在。

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