劳动合同到期未续订劳动者仍继续上班实务要点分析及应对

文/北京市京师律师事务所 黄学宏


一、典型案例
 
2016年3月王某与公司订立了一年的劳动合同，从事行政工作，月薪5000元，2017年3月合同到期后，公司没有提出续订劳动合同，王某继续在公司工作。2017年9月，公司负责人才发现王某的劳动合同到期后未做处理。HR随即才书面通知王某，双方的劳动关系于2017年9月终止。
 
王某认为，2017年3月至2017年9月，劳动合同期满后，公司未与自己续订新的劳动合同，此后继续在公司工作，双方实际上形成了事实劳动关系，没有依法订立书面劳动合同，公司应当支付双倍工资差额部分。
 
公司认为，双方劳动合同到期后，虽然公司没有立即与王某续订劳动合同，但王某继续在公司工作，双方实际上是对此前劳动合同续订达成了合意，只是没有以书面方式予以体现，相当于是此前劳动合同的延续，不能认定双方在此期间没有订立书面劳动合同，不应当支付双倍工资。
 
双方因此发生争议，协商未果后，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位支付2017年3月至2017年9月期间未订立劳动合同的双倍工资。
 
二、争议焦点
 
本案争议的焦点为：王某与公司劳动合同到期后未续订，王某继续在该公司上班，公司是否应当支付在此期间的双倍工资？如果应当支付，如何计算？
 
三、实务要点分析
 
（一）劳动合同到期后，用人单位是否可以不提前告知劳动者直接终止劳动合同？
 
对于劳动合同到期后未续订，劳动者仍然在原单位上班，《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》等并未对法律后果作出规定，但在有的地方性规定中，对此有明确说明。以北京为例，《北京劳动合同规定》第40条规定：劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。需要注意的是，这里的“30日”与提前30日通知解除劳动合同的“30日”有所区别。
 
此外，关于用人单位没有提前30日把终止或者续订劳动合同的意愿以书面方式告知劳动者的法律责任，《北京市劳动合同规定》第47条规定：用人单位违反本规定第40条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。
 
（二）劳动合同到期后未续订，劳动者仍然在原单位继续上班，劳动者能主张未订立书面劳动合同的双倍工资吗？
 
关于此问题，在地方性规定中也有具体规定，以北京为例。《北京高院：关于劳动争议案件43个重要问答（2015汇总）》第21条规定：劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作，用人单位提出解除劳动关系的如何处理?劳动者同意解除劳动关系的，视为双方协商一致解除劳动关系，用人单位按照《劳动合同法》第四十六条第（二）项向劳动者支付经济补偿，劳动者向用人单位主张按《劳动合同法》第八十二条支付“二倍工资”的，应予支持。
 
但需要注意的是，劳动者主张双倍工资的计算期限为自劳动合同到期之日起满1个月的次日至双方补订书面劳动合同的前1日或离职之日，还要注意如果超过1年未续签劳动合同的，自满1年的次日起，视为双方订立了无固定期限劳动合同。这样来看，劳动合同到期后，双方没有续订劳动合同，而劳动者仍然在原单位继续上班，风险是巨大的。
 
（三）劳动合同到期后未续订，劳动者仍在原单位继续上班，用人单位提出解除劳动关系，该如何处理？
 
对于劳动者不同意解除劳动关系，且用人单位没有合法解除劳动合同事由的，原则上不允许用人单位随意解除与劳动者之间的劳动关系。用人单位未与劳动者协商一致而违法解除劳动关系的，劳动者有权要求用人单位支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
 
（四）未续订劳动合同双倍工资的计算方法及仲裁时效问题。
 
关于未续订劳动合同双倍工资的计算方法及仲裁时效问题，每个地方略有差异。以北京为例，《北京高院：关于劳动争议案件43个重要问答（2015汇总）》第22条规定：
 
1.依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前1日，最长不超过11个月。
 
需要注意的是，对于起算点，在其他地方持有不同意见，有的地方认为，与首次订立劳动合同一样，应当给用人单位1个月的宽限期，也就是说劳动合同到期后，双方未续订劳动合同的，双倍工资起算点应当是自劳动合同到期之日起满1个月的次日，这与北京高院的观点截然不同。在具体实务处理中，应当准确把握地方司法口径。
 
2.用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，“二倍工资”的起止时间自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
 
3.“双倍工资”中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第27条第4款的规定；增加1倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第27条第1款的规定，即1年的仲裁时效。
 
4.“双倍工资”仲裁时效的计算方法为：在劳动者主张“双倍工资”时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故仲裁时效可从其主张权利之日起向前计算1年，据此实际给付的“双倍工资”不超过12个月，“双倍工资”以按月计算为宜。
 
而在其他地方，对未续订劳动合同双倍工资仲裁时效的起算点有不同意见，详情请参考笔者在无讼的文章——《劳动法实务：以一则案例看：未签订劳动合同双倍工资补差的仲裁时效三种起算裁判规则》。
 
四、应对措施
 
（一）用人单位在与劳动者订立劳动合同的时候，建议可以约定：劳动合同到期后，如双方没有提出终止劳动合同或其他异议的，视为双方同意劳动合同续延。这样处理的好处在于，将来如果因劳动合同续订问题发生争议，劳动者要求用人单位支付双倍工资。用人单位只需要证明双方订立的劳动合同中存在到期后自动续延的约定，则可视为劳动合同到期后，双方又订立了一份与原劳动合同相同的劳动合同。据此，劳动者主张用人单位支付未订立劳动合同的双倍工资，将不会得到支持。
 
（二）用人单位HR应当紧密关注劳动者的人事档案信息，特别是劳动合同的期限，对于劳动合同即将到期的职工，用人单位应该提前30日，采用书面方式表达用人单位的态度，通知劳动者续订还是终止，便于日后出现纠纷能进行举证，避免不必要的经济损失。
 
（三）用人单位HR需要特别注意，用人单位与劳动者续订劳动合同的时候，不能再约定试用期。如果原劳动合同有到期后自动续延的约定，则新的劳动合同中对于试用期的约定将视为无效条款，但不影响其他条款的效力。
 
（四）在劳动合同到期后未续订，劳动者继续在原单位上班，劳动者要求支付未订立劳动合同双倍工资的纠纷中，用人单位要善于利用一年仲裁时效应对。在实务中，用人单位可视情形，适当采用拖延战术。
 
五、总结
 
在用人单位劳动用工管理中，无论是老板，还是HR，对于每位职工劳动合同的期限，要保持高度重视，到期前一个月，是续签还是终止，一定要做到心中有数，并提前与职工协商，或书面告知用人单位的态度。当然，有的公司业务繁忙、人手不足，难以随时跟进职工的劳动合同情况，极容易忽略劳动合同即将到期职工的续约问题。针对这种情况，有必要在首次订立劳动合同的时候，特别设定劳动合同到期后自动续延的条款，可以在一定程度上有效规避风险。