连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位能否单方解约？

发布日期：2019-03-25 作者：110网律师

许多用人单位经常会面临这样的困惑：连续订立两次固定期限劳动合同后，用人单位能否单方终止劳动合同？

对于此问题目前主要有两种观点，第一种观点认为，连续两次签订固定期限劳动合同后，用人单位决定与劳动者第三次续订和同，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，也就是说，劳动者和用人单位连续两次签订固定期限劳动合同，第二份劳动合同期满后，用人单位有权选择是否续签劳动合同，只有在决定续签劳动合同时候，才必须和劳动者和劳动者签订无固定期限劳动合同，除非劳动者自己提出签订固定期限劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）（征求意见稿）》第四条规定“劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。”可见当时最高院是倾向支持第一种观点。但是最后该司法解释删除了该规定，对此问题采取回避态度。

而另一种观点则认为，连续订立两次固定期限劳动合同以后，在劳动者没有法定解除劳动合同的情况下，第三次签订劳动签订劳动合同时，用人单位没有是否续签劳动合同的选择权权，劳动者只要提出续订劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。2007年6月29日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关的意见：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”但是，国家最高立法机关新闻发布会上陈述的观点，不具有法律效力。

对于上述两种观点，笔者认为第二种观点更为合理。其理由如下，根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”从法律解释的首选方法即文义解释来看，上述法条明确了在连续二次与劳动者订立固定期限劳动合同并满足特定条件的情况下，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。从该条规定来看，这里的“特定条件”应当是：其一，劳动者提出续订劳动合同，或者用人单位提出续订而劳动者表示同意的；其二，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；其三，劳动者未提出订立固定期限劳动合同。其中第二个条件是一个除外规定，即，在劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时，即使双方已经连续二次订立固定期限劳动合同，用人单位也有权不订立无固定期限劳动合同。从而可以看出，该法条的本意是规定用人单位原则上应与劳动者订立无固定期限劳动合同，无权选择劳动合同到期终止，但特殊情况除外。而从立法目的和意旨的角度来看，《劳动合同法》与劳动法相比，增加了应当订立无固定期限劳动合同的几种情况，体现出立法者避免劳动合同短期化、促进劳动者就业稳定的立法意图。因此，在用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应与其续签无固定期限劳动合同。

综上所述，可知现在全国对于此问题并没有统一的规定。但据笔者所了解北京市、上海市、广东省对此问题做出了规定，但其规定也不尽相同。其中北京市、广东省采用的是第二种观点，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第34条规定“根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同”；《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动劳动人事争议案件若干问题座谈会纪要》第19条也规定“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”而上海市采用的是第一种观点，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条第四款规定“《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”

有些地区虽然没有对此问题做出明确解释，但从过往的裁判案例看，大多地区在司法实践中支持第二种观点，因此第二种观点目前在实务中占据主流地位。所以建议对于该问题没有明确规定的地区的用人单位，应参照第二种观点执行，以降低风险。

最后，再明确一下如何计算签订固定劳动合同的次数。《劳动合同法》第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算；第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行。”由此可知如果是在2008年1月1日之前签订的劳动合同时劳动合同终止日期是在2008年1月1日之前，那么该合同的签订是不计入签订固定劳动合同的次数；但假如固定劳动虽然是在2008年1月1日之前签订，但其终止日期是在2008年1月1日之后或者劳动合同是在2008年1月1日之后签订就可计入连续签订固定劳动合同的次数。
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