广东省汕头市张某某、刘某某与四川省大竹县唐某某、王某某涉嫌非法经营罪和生产销售假

一、案例基本信息采集
案例类型：律师诉讼案例 　
业务类型：刑事辩护 　　
法院判决时间：2018年10月24日
法院名称：四川省大竹县人民法院
代理律师姓名：李鹰 13330834123
律师事务所名称：四川黎明律师事务所 　　
供稿（实名，单位+姓名）：四川黎明律师事务所李鹰
审稿（实名，逐级）：
检索主题词：生产销售假冒伪劣产品 非法经营 借用烟草专卖资质，　　　　　　
二、案例正文采集
广东省汕头市张某某、刘某某与四川省大竹县唐某某、王某某涉嫌非法经营罪和生产销售假冒伪劣产品罪一案
【案情简介】
广东省汕头市金平区东厦路34号张某某、刘某某涉嫌非法经营案，四川省大竹县公安局于2018年4月接到大达州市大竹县烟草专卖局移送案件，并立案侦查，查获大竹县唐某与广东汕头张某有烟草销售行为，大竹县公安局于2018年5月2日在大竹县高速公路收费站查获香烟705条，后在大竹县唐某门市上查获香烟496.9条，2018年5月7日经过四川省烟草质量监督检测站检验；查获的1199.8条香烟中，假烟636.9条，价值人民币193930元，非法进货渠道进货215条，价值58750元，走私烟347.4条，价值144704元，张某、刘某均于2018年5月20日被四川省大竹县公安局抓获归案，同日被刑事拘留，2018年6月7日二人均被大竹县检察院批准逮捕，2018年7月26日大竹县公安局以四位被告人涉嫌非法经营罪和生产销售假冒伪劣产品罪向大竹县检察院移送审查起诉，大竹县人民检察院经过审查后，于2018年10月11日以竹检公诉刑诉（2018）135号起诉书向大竹县人民法院提起公诉，2018年10月23大竹县人民法院对此案进行了公开开庭审理，于2018年10月24日作出了判决，分别判处张某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元、刘某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元、唐某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元、王某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。并且判决四名被告人从判决确定之日起三年内禁止从事烟草销售及相关活动，违法所得脏款予以没收，对扣押的作案交通工具川SKC200奔驰小汽车予以没收，上缴国库，对扣押的各类假烟636.9条予以没收。
【代理意见】
本案的关键问题是被告人张某某、刘某某属于借用烟草专卖零售许可证从事了经营烟草的行为，是否属于犯罪行为，本案是否应当认定两个罪名进行定罪量刑。
辩护人认为本案被告人张某某、刘某某不构成非法经营罪，只构成生产销售假冒产品（香烟）罪，并且建议法院判处缓刑，该辩护意见依法被法院采纳。
根据《烟草专卖许可证管理办法》第42条规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式转让烟草专卖许可证。实践中，很多烟草许可证的实际经营者与许可证上登记的经营者不一致，烟草公司有时也对这种情况给予默认和放纵。此种行为属有证经营还是无证经营在理论上存在争议，最高人民法院、最高人民检察院在司法解释中规定了无烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务等四种涉烟草非法经营行为。被告人凭借他人的烟草专卖零售许可证从事烟草销售，并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，显然不属于司法解释中规定的“无”烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务的行为。烟草专卖零售许可证作为一种特殊的经营许可，从立法本意，社会危害性大小，主观故意、经营实际等方面综合考虑，辩护人认为本案被告人张某某不构成非法经营罪，具体理由如下;
1.转让、出租、出借许可证开展经营的行为不属于“违反国家规定”的情形。
2003年国家烟草专卖局《关于烟草专卖零售许可证经营主体变更问题的批复》（以下简称《批复》），该批复明确“私自承接许可证并从事卷烟经营活动不受法律保护，应按无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务予以处罚”。2007年国家发改委颁布《烟草专卖许可证管理办法》中规定“不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”，但并未认同“私自承接许可证属无证经营”，更没有明确买卖、出租、出借许可证依法追究刑事责任。另外，不管是《批复》还是《许可证管理办法》，从发布机关来判断，二者均不属于前文论述的国家规定，所以从这个意义上来讲，此类转让、出租、出借行为并不属于违反“国家规定”的行为，非法经营的大前提并不成立。
2、“无自己的经营许可证”不能完全等同于“无经营许可证”
首先，就司法解释方面来看，目前还没有关于“无自己的经营许可证”进行经营就是无证经营的规定；其次，就法律解释方法而言，拓宽相关概念的含义的解释方法有扩张解释和类推解释两种。扩张解释，又称扩充解释、扩大解释，是指法律条文的含义过于狭窄，不足以表示立法者原意，遂扩大其含义覆盖范围，以求正确地阐述法律条文内容和意义的解释方法。扩张解释对法律条文文义的扩张，必须要在法律条文的可能文义范围之内。单从字面意思来看，“无自己的经营许可证”已然超出了“无经营许可证”可能的文义，因此认为用他人许可证经营的行为属于无证经营，本质上是一个类推解释。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。在罪行法定原则的精神下，这样解释方法是被禁止的。因此“无自己的经营许可证”并不等于“无经营许可证”。
3、“私自承接许可证并从事卷烟经营活动”不具有严重的社会危害性。
社会危害性是犯罪的本质特征，认定犯罪离不开社会危害性评价。而对于具体行为的社会危害性评判，不仅有量的判断，还有质的判断。具体到非法经营烟草专卖品而言，量的标准就是行为人经营烟草制品的经营额是否达到5万元以上、违法所得是否达到2万元以上等。当行为人非法经营的数量达到刑法分则和相关司法解释规定时，但就是否以犯罪论处发生分歧时，总则中关于犯罪的规定就变得尤其重要。
　　　如果经营者的行为具有社会危害性的话，也只是体现在两个方面：一是销售的烟草被人吸食后危害到人体健康；二是对烟草主管部门的欺骗。但“吸烟危害健康”是众所周知的事实，该危害是烟草本身所具有，冒用他人许可证进行经营并没有加重这种社会危害性；而经营者欺骗主管部门的行为通过行政处罚已经足够，尚不足以动用刑事手段进行制裁。　
4、刑法本身具有谦抑性。
所谓刑法谦抑，是指根据一定的规则控制处罚范围与处理程度，能够用其它法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。在所有的法律部门中，刑法是最严厉的，正是其本身的严厉性，决定了我们在适用刑事法律时要谨慎。
　只有当运用民事、行政的法律手段、措施，不足以规制时，才能动用刑事手段。对于此类行为，《烟草专卖许可证管理办法》中明确规定“对于买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格”，这充分说明烟草专卖行政法律法规对此类行为已有限制和处罚条款，也表面这类违法行为受行政法律法规所调控，并未达到需要刑法进行调整、规制的程度。
　　
【判决结果】
　　四川省达州市大竹县人民法院于2018年10月23日公开开庭进行了审理，庭审中，针对毒品数量的认定问题，公诉人当庭采纳了辩护人的意见，于2018年10月24日作出了判决，分别判处张某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元、刘某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元、唐某某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元、王某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。并且判决四名被告人从判决确定之日起三年内禁止从事烟草销售及相关活动，违法所得脏款予以没收，对扣押的作案交通工具川SKC200奔驰小汽车予以没收，上缴国库，对扣押的各类假烟636.9条予以没收。判决后，四名被告人均没有上诉。检察院没有起诉抗诉。判决生效。
【裁判文书】
四川省达州市大竹县人民法院（2018）川1724刑初2130号刑事判决书
鉴于本案中，公检法三机关对本案涉及的罪名存在争议，对被告人张某某、刘某某涉嫌非法经营罪和生产销售假冒伪劣产品罪一案的罪名认定问题，在侦查机关的侦查阶段和检察院的审查起诉阶段，辩护人就书面分别向办案单位提出辩护意见，认为本案被告人张某某、刘某某不构成非法经营罪，只构成生产销售假冒产品（香烟）罪，侦查阶段的办案人员没有采纳辩护人的辩护观点，但是在审查起诉阶段公诉人采纳了辩护人的意见。在审判阶段进一步提出对被告人适用三年以下有期徒刑，并且适用缓刑的建议，得到法院采纳。
【案例评析】
根据《烟草专卖许可证管理办法》第42条规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式转让烟草专卖许可证。实践中，很多烟草许可证的实际经营者与许可证上登记的经营者不一致，烟草公司有时也对这种情况给予默认和放纵。此种行为属有证经营还是无证经营在理论上存在争议，最高法、最高院在司法解释中规定了无烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务等四种涉烟草非法经营行为。被告人凭借他人的烟草专卖零售许可证从事烟草销售，并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求，具体观点为1.转让、出租、出借许可证开展经营的行为不属于“违反国家规定”的情形。2、“无自己的经营许可证”不能完全等同于“无经营许可证”3、“私自承接许可证并从事卷烟经营活动”不具有严重的社会危害性。4、刑法本身具有谦抑性。
【结语与建议】
辩护律师在案件办理刑事案件过程中，一定要认真研究案情和精准理解和适用与案件相关的法律、法规、司法解释及最高人民法院及最高人民检察院出台的规范性文件等的规定含义，结合个案准确具体分晰问题，在侦查和审查起诉及审判阶段及时介入认真会见，并主动提问，了解案情中是否存在以利于被告人的证据和犯罪情节，并且书面向办案单位提出辩护意见，并与侦查人员、公诉人、法官多次进行充分交流，把工作重心前移，对于提高案件的辩护质量显得尤为重要。