鄢超：对完善司法考试实施工作的几点思考——从《行政许可法》的角度

　　国家统一司法考试制度在我国的确立，是司法改革的一项重大举措，具有里程碑的意义。国家统一司法考试制度作为法律规定的我国法律职业的统一准入标准，是国家司法制度的重要内容和基础环节，其确立并实施不仅为建设我国高素质的司法队伍和律师队伍提供了重要的制度保障，同时对于确保司法公正和效率，对于推进我国司法制度的进一步改革和完善，推进依法治国进程乃至整个社会文明和进步都将产生积极的影响。

　　《行政许可法》的颁布实施对我国行政审批制度改革和政府行政管理方式的转变提出了更高要求，已经并将继续会给包括司法行政机关在内的政府各部门依法行政工作带来重大而深远的影响。在办理行政复议、诉讼案件过程中，笔者发现，司法考试的制度设计还存在一些亟需明确和完善的问题，有待引起足够重视。在本文写作过程中，恰逢司法部《法律职业资格与证书管理办法（修改意见初稿）》下发并在本系统征求意见。在此，笔者结合行政法理、行政许可法、司法考试相关规定及《法律职业资格与证书管理办法（修改意见初稿）》对如何完善司法考试实施工作谈几点认识与建议。

　　一、“是否准予报名”行为的性质

　　司法行政机关是否准予考生报名行为的性质，事关考生权利的法律救济，省、市司法行政机关是否有权作出该行为及在作出该行为时的程序适用等问题。如果该行为是行政许可，据《行政许可法》第二十三、二十四条之规定，省、市级司法行政机关则必须要有法律、法规的明确授权或司法部的行政委托，并严格遵循授权和委托的程序进行。且《行政许可法》第三十八条还规定，对于相对人的申请，不管行政机关作出准予还是不予行政许可，都必须以书面决定的形式作出。不予行政许可的，还应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

　　对于是否准予报名行为的性质，从行政法学的角度来看，主要有两种观点：1、“行政确认说”：认为是否准予报名只是司法行政机关对考生是否达到报名规定条件的事实的一种判断，是一种行政确认行为；2、“行政许可说”：是否准予报名和是否授予法律职业资格证书具有同样的性质，都是行政许可行为。

　　笔者认为，虽然是否准予报名与法律职业资格认可这项行政许可项目有关，但其本身不具有行政许可性质，仅是司法行政机关实施法律职业资格认可所必经的一个行政确认环节，并不是一项独立的行政许可。从行政法理和法律规定来看，是否准予报名属于行政确认行为，理由如下：

　　1、是否准予报名的行为不具有行政许可的功能。行政许可的主要功能表现在三个方面：一是控制危险；二是配置资源；三是证明或者提供某种信誉、信息。[1]在经济、社会活动中，为了提供某种预期，需要政府以许可（通常是登记）的方式，确立相对人的特定主体资格或者特定身份，使相对人获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的某种能力，以此向社会提供证明或者信誉、信息，以公信于众，指导于民。法律职业资格认可及核发律师执业证等许可项目便具有上述功能。准予考生报名虽然也具有确立相对人特定主体资格的性质，但不具有对外证明或者提供某种信誉、信息的功能。

　　2、准予考生报名不具有行政许可的授益性。行政确认是行政主体依法对特定的法律事实进行甄别，做出肯定或否定的认定，如道路交通事故责任认定等。2行政确认行为的内容具有“中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是否有利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态（相对人的权利形成于行政机关决定之前）。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。3行政许可是一种授益性行政行为，它直接为申请人授予一定利益，多数情况下还与一定的财产利益相伴4（相对人的权利产生于行政机关做出决定之后）。被许可人可以直接依据许可从事特定的活动是行政许可的重要特征之一。而是否准予报名只是对考生是否符合司法考试报考条件的事实的一种判断，并不具有行政许可的授益内容，考生依据该认定也只能获得通过参加司法考试取得法律职业资格证的可能性或预期，并不能直接依据该认定从事法律服务工作。

　　3、现有法律、法规及相关规定并没有将是否准予考生报名认定为行政许可项目。《法官法》、《检察官法》等法律、法规及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、《国家司法考试实施办法（试行）》、《国家司法考试工作规则》等规定均没有将是否准予考生报名认定为行政许可。

　　综上，笔者认为，是否准予报名行为具有行政确认行为的性质，省、市司法行政机关有权依据司法部的规定作出该行为，而无须法律、法规的明确授权或司法部的行政委托。且从理论上说，在作出是否准予报名行为时司法行政机关没有必须以书面形式作出决定的法定义务。

　　笔者建议：对不准予报名的考生，最好向其寄送书面通知书。从行政法学理论上看，虽然是否准予报名具有行政确认行为的性质，且在作出该行为时司法行政机关没有必须以书面形式作出决定的法定义务。但从司法行政机关组织管理和维护相对人合法权益的角度，在考试前向已经报名但不符合报名条件的考生寄送不予报名通知书，既表明司法行政机关已经认真履行了审查职责，避免在发生纠纷时陷入被动，也给相对人充分的时间向省级司法行政机关申请重新审查或者采取复议、诉讼等救济途径维护自身的合法权益。

　　二、许可权与不予许可权能否分离

　　《法官法》第五十一条、《检察官法》第五十四条规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。《国家司法考试实施办法（试行）》第十六、十七条规定，通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》。违反本办法规定取得《法律职业资格证书》的，由司法部确认无效。可见，从法律、规章的规定来看，法律职业资格认可这项行政许可的许可权主体只有司法部。

　　《法律职业资格证书管理办法》第八条规定，省（区、市）司法厅（局）对申请材料完整、符合申领法律职业资格证书条件的，报司法部审核颁发证书。对不符合资格授予条件的人员，由省（区、市）司法厅（局）作出不予颁发法律职业资格证书的决定，并报司法部备案。依据司法部这一规章，对法律职业资格认可这项行政许可，许可权属于司法部，而不予许可权则属于省级司法行政机关。

　　那么，这里就产生了两个问题：许可权与不予许可权能否分离？省级司法行政机关是否有法律职业资格认可的许可权限？

　　对于第一个问题，从行政法理来看，行政许可权，从构成上看，它不仅是行政机关发放许可证的权力，而且它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成5：

　　1、核准权——许可机关对申请人的许可申请审查斟酌之后，认为符合条件就予以批准，发放许可证。核准权是许可权的主要体现。

　　2、拒绝权——许可机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观环境不允许，可以驳回申请，拒绝发放许可证。

　　3、中止权——许可证发放后，可能出现各种情况，如果许可机关认为被许可人活动超越权限、服务水平下降、许可数量增多引起混乱等，可以暂时停止被许可人从事的经营许可的活动，限制其行为。

　　4、变更权——许可机关根据相对人请求或自身需要，对许可事项的具体内容加以更改的权力。

　　5、吊销权——许可机关因行政相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权力。吊销权既是一种处罚形式，属于行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式。

　　一般来说，每一项行政许可权都是由核准权、拒绝权、中止权、变更权和吊销权等权力构成的完整体系。将核准权授予一个机关，而拒绝权授予另外一个机关，在行政法理上是站不住脚的。

　　对于第二个问题，实际上是司法部的部门规章能否将行政许可权授予下级机关行使的问题。这可以在行政许可法中找到答案。

　　《行政许可法》第二十三条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。第二十四条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。显然，依据行政许可法的上述规定，司法部的部门规章无权将行政许可权授予省级司法行政机关行使。因而，省级司法行政机关不具有法律职业资格认可的许可权限。

　　笔者建议：将通过部门规章授予省级司法行政机关的不予行政许可权收回或者明确将该项行政许可全部委托给其行使。

　　对于目前存在于法律职业资格认可中的许可权与不予许可权分离及省级司法行政机关不具许可权限的现状，可供选择的解决办法有两个：

　　1、司法部收回省级司法行政机关的不予行政许可权，许可与不予许可决定都必须由司法部作出决定。这就涉及到要修改《法律职业资格证书管理办法》第八条的相关规定。笔者注意到，《办法（初稿）》第七条已经有了可喜变化：对申请材料完整、符合授予法律职业资格条件的申请人，报司法部审核。对不符合资格授予条件的人员，由省（区、市）司法厅（局）作出不授予法律职业资格的建议，并报司法部备案。但笔者建议，对《办法（初稿）》第七条作更明确的修正：“对申请材料完整、符合授予法律职业资格条件的申请人，报司法部审核并作出决定。对不符合资格授予条件的人员，由省（区、市）司法厅（局）作出不授予法律职业资格的建议，报司法部审核并作出决定”。

　　2、明确将法律职业资格认可这项行政许可全部委托给省级司法行政机关行使。省级司法行政机关以司法部名义作出许可或不予许可决定，但该项许可的责任由司法部承担。

　　三、许可决定与颁发证书能否合二为一

　　《国家司法考试实施办法（试行）》第五章“资格授予部分”第十六条规定，通过国家司法考试的人员，由司法部颁发《法律职业资格证书》；第十七条规定，违反本办法规定取得《法律职业资格证书》的，由司法部确认无效。显然，《实施办法》是将许可决定与颁发证书两个行为合二为一的。

　　依据《行政许可法》第三十八之规定，不管行政机关作出准予还是不予行政许可，都必须以书面决定形式作出。第三十九条规定，作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，还应当向申请人颁发资格证等行政许可证件。对照司法考试实施工作，笔者发现有个地方值得完善：对于司法考试成绩合格且符合授予法律职业资格条件的考生，司法行政机关现在并没有作出书面决定并通知本人的环节（不予行政许可还是有这一环节的），而是直接在几个月之后颁发法律职业资格证书。显然这是与行政许可法精神不吻合的。

　　笔者建议：在申请人提出申请后的法定期限内，司法部还应作出是否授予法律职业资格的书面决定并通知本人。

　　1、应将许可决定与颁发证书两个行为分开。在颁发法律职业资格证书前，对于司法考试成绩合格且符合授予法律职业资格条件的考生，司法部仍应在申请人提出申请后的法定期限内，作出授予法律职业资格的书面决定并通知本人。《办法（初稿）》第九条已经对这一问题作出了修改。

　　2、对于司法考试成绩合格但不符合授予法律职业资格条件的考生，应由司法部在申请人提出申请后的法定期限内，作出不授予法律职业资格的书面决定并通知本人。

　　四、设定“暂不授予资格”行为是否合理

　　《法律职业资格与证书管理办法（修改意见初稿）》（以下简称《办法（初稿）》）第十二条规定，审核机关在审核资格授予申请工作期间，对资格申请人因有《国家司法考试实施办法（试行）》第十三条、第十四条规定情形或其他严重违纪行为的，应当进行调查核实。超过资格授予时限的，需对被调查人作出“暂不授予资格”的处理，并逐级上报备案。待查清事实后再作出相应处理。

　　“暂不授予资格”行为是什么性质呢？从逻辑上讲，它既不是准予行政许可，也不是不予行政许可，只是对相对人行政许可申请的一种无法定期限限制的不置可否（因为《办法（初稿）》中并没有对该行为设置明确期限）。从行政法理上看，它既不是行政处罚行为，也不具有行政确认行为的性质，它甚至不是一项有确定权利义务内容的具体行政行为。

　　但笔者以为，在《办法（初稿）》中规定司法行政机关有权行使“暂不授予资格”行为至少有如下危害：1、“暂不授予资格”行为的存在是对行政许可法法定期限规定的一种突破。《行政许可法》第四十二、四十三条对行政许可行为有明确的期限规定，在《办法（初稿）》中规定“暂不授予资格”行为，授权行政机关在许可期限届满之时或之后可以“暂不授予资格”行为代替正式的行政许可决定，实际上是以部门规章的形式突破行政许可法法定期限的规定。在实践中，则很有可能导致行政机关凡是拿不准的行政许可决定，都可以用这种方式来规避行政许可法定期限的规定。2、“暂不授予资格”行为的存在是对相对人合法权益的潜在威胁。面对“暂不授予资格”行为，相对人既不能确定自己最终能否取得行政许可（权利处于无期限的不稳定状态之中）；也不能对该行为申请行政复议或提起行政诉讼。因为《办法（初稿）》既然已经规定司法行政机关有权暂不授予资格，那么其作出该行为便不存在不作为；由于暂不授予资格行为暂时还不具有确定的权利义务内容，那么对相对人的复议申请或诉讼请求相关部门也无从审查。

　　笔者建议：取消《办法（初稿）》第十二条中“暂不授予资格”的规定。

　　从保护相对人合法权益和督促行政机关及时履行职责的角度来看，在行政许可法规定的时限内，司法行政机关要么作出肯定的许可决定，要么作出否定的不予许可决定。

　　[1] 汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社2003年版，第10页。

　　[2 ]胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版，第270—272页。

　　[3] 见《中华人民共和国行政许可法》（第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，自2004年7月1日起施行）第2条之规定。

　　[4]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社2003年版，第15页。

　　[5]参见马怀德：《行政许可权初探》，载《中外法学》1991年第3期。

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