阐述法国担保法对我国担保法的启发

摘要：文章认为法国安慰函能起到一种衔接的作用，填充了道义上的保证与严格的保证之间的空隙。这一方面能给予当事人更多的选择，此外也能让债权人得以规避传统担保制度中法院对保证人的倾斜保护，通过分析法国担保法与我国的差异，并以安慰函制度阐述了法国担保法对我国的启发。

　　关键词：法国民法； 担保法； 安慰函；

　　一、法国担保法与我国担保法的差异

　　法国担保法独立长卷，并分为上下二编。一编为人的担保，二编为物的担保。人的担保中又进一步分为保证、独立保证与安慰函制度；物的担保分为动产担保、不动产担保与其他担保。

担保法

　　（一）人的担保

　　2006年前，法国关于人的担保仅限于保证，而2006年后，法国增设了独立担保与安慰函制度，但保证在法国担保法、亦在我国担保法中人的担保中处于核心地位的法律制度。

　　1. 保证

　　与我国的保证制度相似，法国担保法中的保证亦要求具单务性、合意性与从属性，但是差异有两点：

　　（1）法国担保法分为民事保证与商事保证1 ,前者是基于亲属或者朋友之间的、无偿的保证，不以营利为目的。商事保证是商主体为了营利而对债务作出的保证，一般要求债务人支付对价；（2）与我国一样，法国亦有一般保证（法国法中为简单保证）与连带保证之分2 .但是在法国法中，简单保证是原则，连带保证是例外，因此除非当事人明确约定为连带保证，否则推定所有的保证均为简单保证。

　　2. 独立担保

　　独立担保与安慰函制度均属于"不具有附属性的担保"3 ,独立担保也叫第一请求担保，是指担保人在债权人首次提出请求时，便承担保证责任或者给付一定金额的担保。独立担保的独立性体现在两个方面：

　　（1）担保人与债权人之间成立的担保法律关系是一种"新债",其与作为基础关系的债权债务关系之间存在一定的间隔，即担保之债的标的可以大于、小于原基础合同的标的；（2）担保人与债权人的"新债"与原合同关系的命运并不相连，原合同的解除、无效不影响新债的效力，担保人亦不得以原合同中债务人的抗辩权对抗债权人。

　　3. 安慰函制度

　　与独立担保制度相类似，法国民法典亦没有详尽描述安慰函制度的内容与程序，仅仅对其做出一个概念上的界定。安慰函，即担保人为了担保债务能够顺利清偿，而在特定情况下对债务人实施帮助与支持，并因此而对债权人承担作为或者不作为的担保债务。有法国学者认为4 ,安慰函制度更接近一个道德意义上的债务，而非法律意义上的债务，但法国民法典通过在其文中规定其内容，彰显其作为一种正式的法律制度。下文对其做进一步的阐述。

　　（二）物的担保

　　法国民法典中关于物的担保一共有三个类型，包括动产担保、不动产担保以及其他类型的担保。由于不动产担保变动不大，而且与我国并无显着差异，此处暂且不做介绍。至于动产担保，法国在2006年增设了无形财产的质押、所有权保留担保与动产让与担保。本文将聚焦这三种新增的担保。

　　1. 无形财产质押

　　无形财产质押包括两种，一种是基于当事人之间的约定而产生的无形财产质押，另一种是基于裁判而产生的无形财产质押。由于后者由民事诉讼法进行规定而非民法典，因而本文所指的无形财产质押均为第一种。

　　法国民法典中的无形财产质押范围并没有详细界定，但是一般认为最重要或者说最主要的无形财产是商事经营财产，即由商人的有形财产（如设备器材等）与无形财产（商事名称、知识产权等）结合形成的，用于商事经营活动的整个财产。尽管商事经营财产既包括动产，亦包括不动产，既包括有形财产，亦包括无形财产，但一般认为从整体上看认为商事经营财产是动产且属于无形财产。某种意义上，该担保物权类似于我国的浮动抵押制度。

　　2. 财产所有权保留

　　财产所有权保留即在涉及所有权转让的契约中（一般为买卖合同）的所有权保留契约条款中约定产生所有权转移效果在该契约所约定的债务完全清偿（如分期付款完全支付完毕）处于延缓状态，债权人仍然保留已经交付他人财产的所有权，并以此担保自己的债权得以顺利清偿。

　　通说对所有权保留属于债权抑或物权有一定争议，事实上，考虑到我国的物权变动模式为债权形式主义，所有权保留的物权结构体现为分期付款买卖合同中，除与动产标的物所有权转移相关的合同条款附有生效条件外，其他条款自依法成立时生效。在与动产标的物所有权转移相关的合同条款所附生效条件成就前，出卖人向买受人进行的标的物交付行为，系服务于买受人提前享用的需要，而非履行其转移标的物所有权于买受人的合同义务；一旦该生效条件成就，买受人即可基于简易交付取得标的物的所有权。5

　　但无论如何，所有权保留担保的法律效果中，债权人享有以下三种权利：

　　（1）返还请求权，即债务人没有完全履行自己的债务时，债权人有权取回；（2）差额返还义务或者差额请求权：取回财产后，如果财产的损耗大于债务人已经支付的对价，则债权人有权请求债务人继续支付剩余的差额，反之亦然；（3）债权人享有的物上代位权，当客体毁损灭失时，债权人的返还请求权及该财产的赔偿金、保险、孳息以及残物。

　　3. 所有权让与担保

　　所有权让与担保是指为了担保债务得以清偿，债务人将动产或者不动产的所有权让与给债权人，等到债务清偿后，债权人应当返还该财产。法国法中的让与担保属于信托制度的范畴，因为当债务人将财产让与给债权人时，实质上债权人便成为了信托制度中的受益人与受托人。

　　二、法国担保法的启示：基于安慰函制度

　　安慰函制度对我国有着重要的启示，因为在2006年之前，法国担保法面临与我国同样的窘迫。关于人的担保中，法律明确规定的仅有保证一种，但这完全不能涵盖经济生活的方方面面。同时在经济生活中，母公司为了保证新设立的子公司能够顺利清偿金融机构的借款，往往也签署一份保证支持子公司还款的文书。由于物权法定原则，如果不采用安慰函制度，此类文书仅仅是一种道义上的保证，不具有任何法律意义。

　　（一）安慰函中的法律构成

　　如上文所论述，安慰函，即担保人为了担保债务能够顺利清偿，而在特定情况下对债务人实施帮助与支持，并因此而对债权人承担作为或者不作为的担保债务。既然按照法律规定，安慰函是担保人所签发，为了保证债务得以顺利清偿而对债权人承担法律义务，那么该义务必然不是如某些学者6 所认为处于法律与道义之间的"模糊"地带，而是一种明确的法律义务。但无可否认的是，安慰函中的担保人对债权人承担的义务，的确与一般意义上担保义务有所不同。7

　　尽管认为担保人所承担的义务可能是手段债亦可为结果债，但无论如何，均不能为支付义务。而一般意义上的担保义务为支付义务。2.因为担保人承担的不是支付义务，因此债权人能主张保证人的违约责任时，必须证明：保证人存在过错；自己的损失（债权无法得以清偿）；损害与过错行为之间有因果关系。

　　保证人承担的保证义务有强弱之分，其强度基于该安慰函上的约定的义务是行为债抑或是结果债。由于在结果债中，只要被保证人，也就是债务人未能及时清偿时，便推定担保人应当承担担保责任，因而此时担保人的地位更类似于传统意义上人保。因为保证人所承担的保证义务强度与其意思表示（行为债或结果债）息息相关，因此对其意思表示的认定、或者说法律上的推定便尤为重要了8 .一般而言，可以通过以下两个方法来判别：

　　第一，保证人与被保证人之间的关系，当两者是母子公司或者类似情形时，法官更倾向于认定为该意思表示为结果债；第二，安慰函中的措辞，如果表述为在债务人不清偿时，保证人代其清偿，则其被认为是保证。如果有倾尽所有保证其还债（faire t out lenécessaire pour）9 ,则会被认为是结果债，如果是尽可能保证（fairet out le possible）10 ,则被认为是手段债。

　　（二）法国安慰函制度的启发

　　法国安慰函能起到一种衔接的作用，填充了道义上的保证与严格的保证之间的空隙。这一方面能给予当事人更多的选择，此外也能让债权人得以规避传统担保制度中法院对保证人的倾斜保护。

　　事实上，在我国的司法判例中，亦出现安慰函的制度，如广东国际信托投资公司申请破产一案中（11）11 法院就以与该案涉及的若干份安慰函文书不具有"保证"的意思表示，而认定其不具有法律上的效力。

　　如上文所提及，形式上安慰函按照文字的表述可以分为"保证""结果债""手段债"三种。如果直接以是否符合保证来对安慰函的效力进行粗暴地分析，必然不利于让法律涵盖经济生活的方方面面。

　　注释
　　1Voirin P,Goubeaux G.Droit civil.Tome 1[J].2011.
　　2Bihr P.Droit civil général[J].2008.
　　3张民安。法国民法[M].清华大学出版社，2015.
　　4Simler P,Delebecque P.Droit civil:les s?retés,la publicitéfoncière[M].Dalloz,2012.
　　5王轶。论所有权保留的法律构成[J].当代法学，2010,24（2）：21-26.
　　6焦美华。模糊的安慰---"安慰函"的法律效力[J].国际贸易，1997（11）：49-51.
　　7李世刚。安慰函制度的法国经验及其启示[J].法学杂志，2012,33（9）：165-169.
　　8Legeais D.Sretés et garanties du crédit[J].2011.
　　9王轶。论所有权保留的法律构成[J].当代法学，2010,24（2）：21-26.
　　10同上。
　　11广东省高级人民法院民事裁定书。广东国际信托投资公司申请破产案。[EB/OL]//www.panjueshu.com/guangdong/gaoyuan/xintuo.Html.