涉非法吸收公众存款罪P2P平台实质审查要点

2018年下半年以来，P2P监管的进一步加强，尤其是互联网金融整治办和P2P专项整治办联合发布的《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（整治办函〔2018〕175号）确定了“以机构退出为主”的主基调。随着2019年《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》的下发（整治办函（2019）83号）（以下简称83号文），整个P2P行业面临的是清退和转型。在这个过程中，依然有越来越多的平台爆雷进入刑事程序，这部分平台表面上是迎合监管，形式上是合规的，实质上却是规避与对抗监管。 
       在面对 P2P 网贷等金融新行为形态时，应当秉持实质解释的立场，考察行为是否具有实质的危害性。对进行了形式合规整改后P2P网贷平台在刑事认定上，要注意进行“穿透式”实质认定。 
       一、资金池的认定 
       实务中，资金池的判断是运营模式是否存在非法性的重要依据。一般来讲，资金池的表现形式为“借款项目未产生情形下，出借人资金向网贷平台预先归集”或“出借人资金在网贷平台中间账户、其他人为控制账户的预先归集与一定时间的资金留置”。伴随着监管的加强，度过了野蛮生长期的P2P网贷平台早已不再直接设立资金池，而是通过各种设计形成实质上的“资金池”。所以应以对投资者的资金具有实际控制力为标准，判断是否形成资金池。 
       设立银行存管并不等同于没有资金池。《网络借贷资金存管业务指引》第二十条规定，存管人不承担借款项目及借贷交易信息真实性的审核责任，不对网络借贷信息数据的真实性、准确性和完整性负责，因委托人故意欺诈、伪造数据或数据发生错误导致的业务风险和损失，由委托人承担相应责任。存管银行对存管专用账户内的资金履行安全保管责任，承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任。银行存管有三种模式，银行直联、银行直接存管和银行与第三方支付联合存管。银行直联是指在银行开立账户后，支付结算均使用银行体系内的通道，资金直接在出借人、借款人双方账户流转，这种存管是可以绝对避免产生资金池的。但是银行直接存管和联合存管则仍有产生资金池的风险：银行直接存管是平台在银行设立存管账户后，以第三方支付作为通道进行资金的流转；联合存管则是银行委托由第三方支付代为开立出借人、借款人账户，并由第三方支付进行交易结算，银行只负责交易完成后的金额对账记录。后两种存管中，因资金不是在银行系统实时结算，均存在平台通过第三方支付控制资金的风险。 
       以朝阳区检察院办理的某P2P网贷平台为例，该平台在新网银行上线银行存管，开立了与平台自有账户分立的存管专户，存管账户下设借款人虚拟户、出借人虚拟户。出借人投资、提现和借款人提现、还款的交易指令均需要身份证加手机验证的方式通过平台发出，发出后在新网银行虚拟账户的挂账显示，双方的真实资金流转则是以第三方支付平台为渠道进行，资金以T＋1的方式在存管银行入账。这里有三个问题需要注意，一是存管银行不对借款人信息的真实性负责，也就是说平台可以通过虚假借款人上传虚假借款标的，而后汇集资金形成资金池；二是存管银行接受的是借款人、出借人在平台上操作形成的交易指令，也就是说如果平台获取了借款人、出借人信息和密码的情况下是可以代为发出交易指令的；三是由于资金的划扣、支付是通过第三方支付平台基于T＋1到账的设计，P2P网贷平台完全可以通过与第三方支付平台的协议，进行资金沉淀或者发出指令控制资金。如查证平台有以上行为，则无疑可以认定平台自融或能够实质上控制交易资金。 
       检察机关在审查上述P2P案件过程中，通过对借款人信息进行梳理发现了平台员工作为借款人的有10万条以上交易记录，可以认定平台实质上是由员工冒充借款人进行自融。而且根据P2P网贷平台与第三方支付的协议，出借人委托代扣投资款后，资金的下一步划转均需要平台的指令，案发时出借人存管在银行账户中尚有余额8000余万元，但由于平台系统限制导致出借人无法提现，这也说明虽然资金存管在出借人自己账户内，但却是受平台控制的。 
       在办理另一起P2P案件中，发现平台利用关联公司在存管账户下另行开立一个虚拟账户，如果出借人提现，该账户通过受让出借人到期债权的方式保证出借人获得本息收益后退出，而该虚拟账户中的资金实际上来源于平台资金池。整个的出借、债权转让、兑付提现过程貌似是在存管银行账户下的合规交易，实质上都形成了资金池。而该平台的上述存管设计是很容易应对一般的合规监管的，这样也给我们刑事认定带来挑战，以员工名义进行自融、存在关联公司的虚拟账户都是平台已被查处的情况下，在后期的审查中发现并认定的事实。 
       二、“利诱性”的认定 
       现如今，各P2P平台早已不见“保本保收益”“代偿逾期债权”的承诺及宣传，宣传的都是“预期收益率”，且都配以所谓的“风险提示条款”。是不是有了这些“合规”的条款，就可以认定平台不再承诺投资回报了？我们认为“利诱性”特征也应进行实质判断，应该以是否通过宣传使投资者丧失投资理性并误认为可以保证收益为判定标准。 
       （1） 
       默示回报承诺 
       以朝阳区检察院办理的某P2P网贷平台为例，查处该平台时无论是官网还是APP上都没有明示的保证收益宣传，在线上合同中也有“乙方不对甲方能否保本获得收益作出任何承诺”条款，在出借人投资到期后以债权转让方式退出时也有“不对特定资产收益权转让完成时间进行任何承诺或保证”这样的流动性风险提示条款。后经审查发现该平台系由原线下理财公司转化而来，平台以2015年为节点，将线下业务全部转入线上，由原业务人员指导线下获取的理财客户在线上进行注册投资，这些延续下来的原线下客户并没有注意线上合同的风险提示，其继续投资仍然是基于原线下理财保本保收益的认识。从实质判定的角度，这些平台虽然对线上合同、网站、APP宣传进行形式上的合规整改，但没有特别向出借人提示风险，以默示的方式保证收益，同样触碰监管红线。还有部分平台通过“预期收益”，虚假展示平台上借款人极低的逾期率，甚至采用宣称平台上线以来借款人零逾期，诱使出借人形成平台系保证收益的错误认识。 
       （2） 
       风险备付金
       风险备付金是指平台从借款人处或者自有资金中提取一部分资金，以备发生回款风险时进行补偿性兑付。《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》指出，风险备付金与网贷机构的信息中介定位不符，禁止继续提取、新增风险备付金，对已提取的风险备付金应逐步消化，压缩规模。虽然行政监管已经否定了风险备付金，但是不是只要有风险备付金的平台，就属于作了保本付息的承诺。我们认为，仍需要以是否造成投资者丧失投资理性为标准进行判断。 
       上述P2P网贷平台合同中关于风险备付金表述是“乙方（平台）设立风险保障金专用账户分担委托人回款风险，当项目投资期限结束，非甲方（出借人）原因导致投资资金以及预期收益逾30个自然日不能到账时，将由风险保障金预先垫付甲方回款损失，当风险保障金当期余额不足以支付回款损失时，则乙方按照对应的逾期回款金额所占当期所有逾期回款总额比例，对备付金账户的资金进行分配”。简单说，就是风险备付金不足时，只能按比例垫付。还有的平台直接表述为风险备付金只能按比例垫付回款损失。从文义判断，这些条款都不构成保证本息回报的承诺，因为出借人依旧面临按比例受偿并存在损失本金的投资风险。平台提供的风险备用金并非是对特定借贷的担保，而是平台用自身信用对借款人无法按时足额清偿的一种补充赔偿责任。这种补充赔偿责任仅仅是对出借人损失的有限赔偿，赔偿范围也仅仅局限于风险备用金的范围，而并非替代借款人的还款义务。在实践中，需要审查的是风险备付金制度在宣传和执行过程中有没有被异化，如果严格按照合同本义执行并且进行了风险提示，则不能仅以存在风险备付金即认定具备“利诱性”。