司法考试《刑法》复习：非法吸收公众存款罪

司法考试《刑法》复习：非法吸收公众存款罪

　　【相关法条】

　　第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　【知识要点】

　　（一）“非法”一般表现为主体不合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）

　　（二）“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）

　　【注意】：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　（三）“扰乱金融秩序的”：只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序；否则不成立本罪（例如将资金用于生产活动）

　　（四）“非法吸收或者变相吸收公众存款”：同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　【注意】：下列情形属于实践中常见的非法吸收或者变相吸收公众存款的情形。

　　1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租，约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

　　2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

　　3、以代种植（养殖）租种植（养殖）联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

　　4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

　　5、不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

　　6、不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

　　7、不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

　　8、以投资入股的方式非法吸收资金的；

　　9、以委托理财的方式非法吸收资金的；

　　10、利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

　　11、其他非法吸收资金的行为。

　　（五）责任形式：故意，不要求行为人具有非法占有目的，否则可能成立集资诈骗罪。

　　（六）罪数问题：

　　（1）行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，实行数罪并罚。

　　（2）未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

　　（3）违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　（4）广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；其他情节严重的情形。

　　（七）共犯问题：明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。