“一国两制”政策下香港法院的宪制角色定位

2014年 6 月 10日，在国务院新闻办发表《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书后，香港大律师公会立即对其中三点做出回应。该回应提出“尊重法治（根据香港及国际文明社会所理解的‘法治’）远远超乎事事只求‘依法办事’或‘依法施政’那么简单，它包括在权力行使上适当地自我制约，好使司法独立的重要性得到适当的重视和彰显” .这种论调的实质是认为全国人大常委会的权力干扰了香港的司法独立。香港司法独立与中央权力之间的关系问题，是一个涉及“一国两制”理论和实践的重大问题。该问题的本质是如何看待中央与香港特别行政区之间的权力关系，其落脚点是如何定位“一国两制”下香港法院的宪制角色。在香港特别行政区的政制架构中，香港法院的地位非常特殊，承担贯彻落实《香港特别行政区基本法》（下文简称《基本法》）和“一国两制”的重要使命。如果对香港法院的宪制地位认识不清，以司法独立为借口抗拒全国人大的解释权和监督权，就会使香港的“一国两制”事业偏离正确航向。

　　一、香港法院的司法独立不能脱离中央权力

　　香港特别行政区是中华人共和国一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。作为地方行政区域，香港特别行政区高度自治的行政、立法、司法并非完整独立的体系。香港实行的是“主权在中央”前提下的三权分立体制。香港特别行政区的三权之上存在第四权即中央的全面管辖权。虽然香港特别行政区的高度自治权包括独立的司法权和终审权，但是香港特别行政区的法律地位决定了香港法院的审判管辖权和对《基本法》的解释权必须受制于全国人大的相关权力。《基本法》确立了香港法院管辖权的限制原则。根据《基本法》，香港法院享有独立的司法权和终审权。任何案件在经过香港法院的法定审理程序之后，无须全国性法院乃至最高人民法院给予审判监督。然而，无论是香港的地方法院还是高等法院乃至终审法院，本质上都是中国的地方法院，都无权审理以国家机构名义做出的国防、外交等国家行为。这是国际通例。因此，《基本法》明确香港法院“除继续香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外”,对香港 特别行政区“所有的案件均有审判权”;明确香港法院“对国防、外交等国家行为无管辖权”,规定了国防、外交等国家行为事实问题的处理程序。

　　香港在实施《基本法》的过程中，已经陆续形成一系列具有实质意义的宪政前例。一是针对香港终审法院1999年1月29日在吴嘉玲案件判决中提出的香港法院拥有审查并宣布全国人大及其常委会的立法行为无效的所谓“宪法性管辖权”,中央有关机构和相关法律专家及社会各界给予了驳斥。这迫使香港终审法院法官联名发表解释性声明，并在同年2月26日的判词中表示“法院执行和解释《基本法》的权力来自《基本法》并受《基本法》的条文所拘束”“如果全国人大常委会对《基本法》做出解释时，特区法院必须要以此为依归”.全国人大及其常委会依据《基本法》行使权力是不容置疑的。在该声明中，香港法院至少在表面上承认了国家主权机构立法行为在香港的不容置疑地位。二是全国人大常委会2011年8月26日针对香港终审法院提请的刚果（金）案所做的解释，明确国家豁免问题属于国防、外交等国家行为，只有中央政府有权决定在香港特别行政区适用的国家豁免规则或政策；香港法院对中央政府决定国家豁免规则或政策的行为无管辖权。因此，香港法院在审理案件遇有外国及其财产管辖豁免和执行豁免问题时，须适用和实施中央政府决定适用于香港特别行政区的国家豁免规则或政策，有责任不得偏离上述规则或政策，也不得采取与上述规则或政策不同的规则。这事实上再度明确国家主权机构的行为不受香港法院的司法管辖，明确香港法院在处理相关问题上具有拘束力的规则。

　　二、香港法院对《基本法》的解释权是有限的

　　香港法院享有对《基本法》的有限解释权。“有限”是指香港法院所做的解释不是最终的，对部分条款的解释受制于司法提请的要求。根据《基本法》第158条的规定，香港法院可以对《基本法》三个方面的条文进行解释。

　　第一，可以对《基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。第二，可以对《基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，但对此类条款的解释受制于司法提请的要求。第三，可以对《基本法》的其他条款进行解释。

　　概括起来，香港法院获得授权，在审理案件时根据需要可以对《基本法》的所有条款进行解释，唯独对中央事务或中央和香港特别行政区关系条款的解释受制于司法提请的要求。由于对此类条款的解释会影响到案件的判决，在对该类案件做出不可上诉的终局裁决前，应由香港终审法院提请全国人大常委会做出解释。

　　全国人大常委会享有对《基本法》的全面、最终的解释权。“全面”可以从以下几个方面来理解。第一，全国人大常委会可以解释《基本法》的所有条款，不论是与中央管理事务有关的，还是与香港 特别行政区自治范围内事务有关的。第二，全国人大常委会可以在有诉讼案件时解释，也可以在没有诉讼案件时解释。

　　第三，全国人大常委会可以主动根据需要发起解释，也可以根据国务院等机关的提请进行解释，或者根据香港终审法院的提请进行解释。

　　对于香港法院解释权与全国人大常委会解释权，有一种错误理解认为它们是一种分权安排，即《基本法》的解释权分别由全国人大常委会和香港法院行使。根据这种错误认识，有些人进一步得出错误的结论：《基本法》已经把香港特别行政区自治范围内的条款解释权授予香港法院，全国人大常委会就不再有权解释；对于涉及中央管理的事务或中央与香港特别行政区关系条款的解释，《基本法》已经规定了由香港终审法院提请解释的程序，非由香港法院提请，全国人大常委会不应主动解释。

　　《基本法》的解释体制是一种授权安排，而非分权安排。这种授权安排的性质就体现在《基本法》第158条第1、2款的表述中。第1款规定，《基本法》的解释权属于全国人大常委会。这是一种权力主体归属的表述。如果是分权安排，这一款不会如此表述。第2款规定，全国人大常委会授权香港法院在审理案件时对自治范围内的条款自行解释。很显然，这也不是一种分权，而是授权。否则，《基本法》就应当规定香港法院有权对自治范围内的条款自行解释，而不是像现在这样规定全国人大常委会授权其进行解释。从第1款和第2款的关系来看，第1款是明确权力归属，第2款是在权力归属明确的前提下进行授权。而且，这种授权不是排他性授权，即不因为授权就排除授权主体本身的权力。虽然全国人大常委会授权香港法院对《基本法》进行解释，但是这不影响全国人大常委会根据需要进行解释。另外，不能认为第158条第2、3款的规定对第1款构成限制。因此，全国人大常委会对《基本法》的解释权具有全面和基础的性质；香港法院的解释权是派生的，从属并受制于全国人大常委会的解释权。

　　全国人大常委会的解释是《基本法》的组成部分，具有与《基本法》一样的效力，构成香港新法律秩序的一部分。因此，根本不存在全国人大释法破坏香港司法独立的问题。全国人大释法是“一国两制”下解决香港终审权与中央法律体系解释权之间关系问题的一种安排。回归之前，香港地区案件的最终裁判权和法律的最终解释权由英国枢密院司法委员会统一行使。回归之后，案件的最终裁判权和法律的最终解释权则实行适当分离，即案件的最终裁判权留在香港终审法院，法律的最终解释权交给全国人大常委会。全国人大常委会解释《基本法》，正像回归前英国枢密院司法委员会终审案件时解释法律一样，本身是香港法律体系的一部分。如果认为当时英国枢密院司法委员会解释法律没有影响香港司法独立的话，那么就没有理由质疑全国人大常委会解释《基本法》会影响香港司法独立。

　　三、香港法院应谨慎行使司法审查权

　　司法审查（香港一般称为司法复核）是司法机关在审理案件中，对行政行为是否合法做出判断的制度。一种是司法机关单纯对行政行为是否合法进行审查，不涉及对行政行为所依据的法律是否合宪进行审查。这是狭义上的司法审查权，内地把类似制度称作行政诉讼。另一种是司法机关在审查行政行为的合法性时，还对行政行为所依据的法律是否合宪进行审查，进而宣布立法机关所通过的法律是否有效。这是广义上的司法审查权，被称作违宪审查权。《基本法》未明确规定香港法院可以对立法机关所制定的法律进行审查并宣布无效。

　　回归后，香港法院的违宪审查权肇始于1997年的马维騉案。对于香港法院是否享有违宪审查权，各方一直存在争议。肖蔚云就认为，香港法院没有审查香港立法机关制定的法律是否符合《基本法》的权力，因为《基本法》规定审查香港法律是否符合《基本法》的权力属于全国人大常委会；回归之前，香港法院也没有所谓宪法性管辖权；香港法院享有违宪审查权与行政主导的香港政治体制不相符 .但从回归后的司法实践来看，香港法院一直宣称自己拥有这项权力并一直在行使这项权力，多次宣布香港立法机关制定的法律无效。香港立法机关和行政机关未对此表示异议。因此，香港法院的违宪审查权虽然在《基本法》中没有明确规定，但是已以惯例形式实际存在。

　　香港法院基于违宪审查权的司法裁决，往往对香港社会产生重大影响。其影响有时不亚于香港立法机关和行政机关的行为。比如，1999年香港终审法院做出的居港权系列案件判决，宣布临时立法会制定的有关法律不符合《基本法》，改变了香港现行的出入境管理制度。这引起了香港社会的广泛关注和讨论。香港特别行政区政府的调查统计表明，根据这项判决新增加的具有香港居留权资格的内地人士至少有167万人。香港特别行政区政府的评估显示，吸纳这部分人将给香港带来巨大压力。香港的土地和社会资源根本无法承受大量进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面带来的负担。这将严重影响香港的繁荣稳定。香港特别行政区政府只好请求国务院提请全国人大常委会对《基本法》的相关条款进行解释，以避免香港终审法院不符合立法原意的解释造成无法承受的后果。2001年，香港终审法院又在庄丰源案判决中宣布维持原审法官及上诉法庭认定《入境条例》2（a）段与《基本法》相抵触的判决。这使非香港居民的中国公民在香港出生的子女具有香港永久居民身份，直接催生了持续多年的“双非生子”问题，引起香港部分居民的强烈不满。2013年，香港终审法院对孔允名案做出判决，宣布香港政府“申领综援需居港年限7年”的政策，因违反《基本法》第36条关于香港居民有依法享受社会福利权利的规定而无效。该判决直接改变了香港政府的社会保障政策，短期内给香港政府带来一定的财政压力。香港法院行使违宪审查权的案例涉及立法、行政诸多方面。这充分表明香港法院通过违宪审查行使着相当重要的治港权。

　　香港法院的司法审查权虽然在实践中不断“扩权”,但是无论怎样“扩权”都要有一个限度，即香港法院无权审查和解释中央立法。

　　其根本原因在于，香港特别行政区是中国的地方行政区域，香港法院享有的终审权本质上只是一种地方性的终审权。如果一个地方法院能够审查和解释中央立法，就必然导致国家法制不统一。令人遗憾的是，香港法院行使司法审查权曾经有“越界”的历史。在1997年的马维騉案判决中，香港高等法院上诉庭陈兆恺法官认为，全国人大是中国最高国家权力机关，其行为属主权行为，香港法院作为地方法院不能质疑主权行为有效与否；马天敏法官认为，香港法院作为地方法院不能质疑全国人大及其常委会的行为，是不言自明的。然而，在1999年吴嘉玲案判决中，香港终审法院认为，香港终审法院有权审查全国人大及其常委会的立法行为是否符合《基本法》，并在发现不符合《基本法》时宣布无效。香港终审法院的这一意见引起两地学者的不少批评。随后，香港特别行政区政府和法院对有关内容进行了澄清。香港终审法院声明：判词没有质疑全国人大及其常委会根据《基本法》第158条所具有的解释权力，也没有质疑全国人大及其常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。但是，香港法院的这个澄清自始至终说的都是全国人大常委会依据《基本法》的权力，未提到全国人大常委会依据《宪法》所享有的制定中央立法的权力，实际上没有对原判决所主张的审查中央立法的权力做任何否定或限制。

　　同年，香港终审法院在吴恭劭案中再次触及这一问题。该案讨论的是香港地区立法《国旗及国徽条例》是否抵触《基本法》问题。该条例是香港特别行政区为实施《中华人民共和国国旗法》而进行的立法。该案上诉法庭宣布《国旗及国徽条例》第7条因抵触《基本法》而无效。其实际效果是使《中华人民共和国国旗法》第19条在香港无法实施。不过，香港终审法院最终认定该条款与《基本法》并无抵触，从而避开了这一问题。

　　香港法院的司法审查权还应当有另外一个限制，即不能审查或者复核政治问题，如行政与立法之间的关系、中央对特首和高级官员的任命等。香港法院不能 对此说三道四。在“一国两制”下，香港法院享有独立的司法权，更要审慎处理中央与香港之间的权力关系，保持“司法谨慎”的传统。只有这样，香港法院才能正确履行其宪制职责。

　　四、香港法官及其他司法人员是必须承担爱国义务的治港者

　　香港司法机关通过司法审查权行使着相当大的管治权力，香港的法官及其他司法人员属于治港者的范畴。“一国两制”的制度设计要求以爱国者为治港者主体。这就涉及一个引起广泛争议的政治伦理问题，即能否要求香港法官爱国。

　　爱国问题其实就是对国家的政治效忠问题。治港者须以爱国者为主体，其目的是要求掌握香港公共权力的主要负责人效忠国家。掌握公共权力的人，无论是立法、行政还是司法方面的人员，都面临政治共同体所要求的政治效忠问题。回归前，政治效忠的对象是英国女王。回归后，政治效忠的对象自然就是中华人民共和国。随着主权的回归，政治效忠的对象发生转换是必然的。对治港者提出效忠国家的要求，也是天经地义的。即便在英美等国家，对法官也都有这种爱国的要求。比如，英国法官的誓词就要求效忠英国女王：本人必须依法竭诚向女皇伊丽莎白二世陛下及其继位人效忠。美国法官誓词中则有“我会支持及捍卫美国宪法，对抗任何外国及本地敌人”的内容。

　　可见，对法官提出爱国的要求是国际惯例。

　　在战争、外敌入侵等情况下，对国家忠诚的意义更加凸显。

　　当然，香港的情况比较特殊。其司法体系中存在一些外籍法官，使法官爱国的问题复杂起来。由于这些外籍法官并非中国公民，要求他们效忠中国的确不合逻辑。然而，对于法官中的中国公民，这种要求并无不当。这些法官中的中国公民担任着香港终审法院和高等法院首席法官以及 其他 大部分法官职位，是 香港法官的主体。要求他们爱国，就可以保证 香港司法人员以爱国者为主体。以爱国者为司法人员的主体是政治伦理意义上的说法，并非对司法机关的工作人员提出政治要求，更不是要求司法机关办案必须服从政治命令。因此，要求香港法官爱国并不会影响香港的司法独立。

　　参考文献：
　　[1] 《白皮书》遭香港大律师公会明确反对[EB/OL].铁血网，（2014-06-18）。
　　[2] 肖蔚云 .论 香港基本法 [M]. 北京 : 北京大学出版社，2003:855-857.