“敌人刑事诉讼法”？——《刑事诉讼法修正案》“一国两制”立法模式质评

【出处】《华东政法大学学报》2012年第5期
【摘要】本次《刑事诉讼法修正案》中，在包括辩护权、证据、强制措施、侦查行为、起诉和审判程序等在内的诸多制度和程序环节，立法者都采取了一种“一国两制、分而治之”的立法策略，即将危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、特别重大贿赂犯罪等严重刑事犯罪，与其他一般刑事犯罪相区别，设计和规定了一系列独特的刑事诉讼程序，问题是，这种“一国两制”式立法模式容易使人联想到“敌人刑事诉讼法”的概念和理念。就刑事诉讼法而言，“敌人刑事诉讼法”的概念和理念，因为与无罪推定这一现代刑事诉讼法的基石性原则直接相抵触，而注定在刑事诉讼法学中绝无容身之地。《刑事诉讼法修正案》采取“一国两制”的立法模式且有个别条款表现出“敌人刑事诉讼法”的特征，在立法技术上是不妥当的。
【关键词】敌人刑法；敌人刑事诉讼法；一国两制；刑事诉讼法修正案
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出：“一国两制”与“敌人刑事诉讼法”？

　　《刑事诉讼法修正案》（以下简称《刑诉法修正案》）已经于2012年3月14日经第十一届全国人民代表大会第五次会议正式审议通过，并将于2013年1月1日起正式施行。本次刑事诉讼法修正，因为诸多制度和程序方面的改革创新而引发社会的广泛关注，其中一些修改更曾引发巨大争议，最典型的就是秘密拘捕条款问题。

　　2012年8月30日公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》曾建议将原法第六十四条第二款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”同时，将原法第七十一条第二款修改为：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”由于上述条款本属“限权（家属知情权）”条款，立法用语上再使用“等严重犯罪”这样的模糊表述，无疑会极大地增加公民基本人权遭受侵犯的风险，因此，上述修法建议一经公布，立即引发社会各个阶层的巨大争议，人们纷纷质疑该条款的合理性，担心司法实务中侦查机关扩大解释该条款，将“拘留、逮捕后不通知”的情形扩张适用至大多数刑事案件，从而造成“秘密拘捕”盛行。正是由于社会各界的批评之声不绝，《刑事诉讼法修正案》正式审议通过时，对上述条款作了重大调整：一方面，将原法第六十四条第二款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”同时将原法第七十一条第二款修改为：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

　　上述条款虽然作出了调整，立法上明确规定只有“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”，才能不通知被拘留人的家属，从而湮灭了侦查机关将该例外（不通知）条款扩张适用至其他案件的可能，限制了侦查机关的权力。但同时也产生了一个新问题：为什么一般刑事犯罪就必须在拘留后通知家属，而涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的就可以适用例外条款暂不予通知（待有碍侦查的情形消失后再通知）？这是不是意味着在立法者眼中，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等完全不同于一般刑事犯罪，而有在程序上予以特别对待的必要？换言之，在立法者眼中，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等与一般刑事犯罪是不是应当“一国两制、分而治之”，对于前者适用一般刑事诉讼程序，而对后者则适用一套特别的刑事诉讼程序？

　　如果我们将视野放得更宽，就可以发现，这种“一国两制”式的立法模式在本次《刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》）中并非孤例，而是多处可见，例如：

　　1、《修正案》第三十七条第三款：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”

　　2、《修正案》第六十二条：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施……”

　　3、《修正案》第七十三条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”

　　4、《修正案》第一百四十八条：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”

　　5、《修正案》第二百八十条：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”

　　可见，在本次《修正案》中，在包括辩护权、证据、强制措施、侦查行为、起诉和审判程序等在内的诸多制度和程序环节，立法者都采取了一种“一国两制、分而治之”的立法策略，即将危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、特别重大贿赂犯罪等严重刑事犯罪，与其他一般刑事犯罪相区别，设计和规定了一套独特的刑事诉讼程序，问题是，这种“一国两制”[1]式立法模式的现实合理性和法理合理性何在？

　　关于其现实合理性，或许可以在比较法上得到某种印证。客观地说，无论我们承认与否，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪因为危及国家根本统治秩序，国家公权力在对待这类犯罪时，或多或少都有些“剑走偏锋”，从而在侦查和打击这类犯罪时，明文设置或隐性容忍某些在普通刑事案件中不允许采用的、非常规的侦查手段或特殊的司法程序，就如同号称“人权第一斗士”的美国在“911”事件之后居然会容许侦查机关对恐怖活动犯罪的嫌疑人动用酷刑（灌水）逼供一样[2]。按照刑事诉讼法的一般原理在普通刑事诉讼程序中不具有正当性的某些侦查措施或诉讼程序，却在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件中，被视作特别法而例外地允许其合法化。这一立法特点和趋势，纵观近年来各法治国家针对恐怖主义犯罪的立法即可窥一斑，例如，美国《爱国者法案》（2001年）、英国《反恐怖主义和犯罪的安全法案》（2001年），英国《防治恐怖主义法》（2005年），哥伦比亚《恐怖主义斗争法》，等等，都针对恐怖主义犯罪的特点，在侦查和诉讼程序上作了某些区别于一般刑事诉讼程序的特别规定。

　　关于其法理合理合理性，则可以从近年来在刑法学界颇为热门的“敌人刑法”或曰“对敌刑法”理论中得到某种启示和呼应。所谓“敌人刑法”理论，是德国著名法学家雅科布斯提出的学术概念，雅氏主张将那些持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者例如恐怖主义犯罪分子，当作一个敌人来对待，从而在刑罚制裁上体现出某种差异性和独特性。按照雅氏的观点：“根本性的偏离者，对于具有人格之人所应为之行为不给予保证，因此，他不能被当作一个市民予以对待，他是必须被征讨的敌人。这场战争乃是为了市民的正当权利，即对于安全的权利而战，与刑罚有所不同，遭到制裁之人并无权利，而是作为一个敌人被排除。”[3]为此，他专门提出并论证了“市民刑法”和“敌人刑法”这一对范畴，主张前者适用于一般公民犯罪，而对“敌人”则应适用专门的“敌人刑法”。按照雅氏的“敌人刑法”理论，“敌人”作为持续性地、原则性地威胁或破坏社会秩序者和根本性的偏离者，从保卫社会安全的目的出发，应当对其像“秋风扫落叶般的无情”，动用最严厉的刑事制裁手段予以打击，其具体主张可简要归纳为以下几点：首先，对“敌人”要突破“比例性原则”，施加更严厉的惩罚；其次，要废除或限制一般被刑事指控者所享有的“正当程序 ”权利；再次，即便行为还没有对法律所保护的利益造成真正的危险，刑法也要提前介入，将其犯罪化。“这样的‘敌人刑法’将是什么样子呢？我们不难想像它将具有以下特征： 1、对敌人要适用严厉的惩罚，包括酷刑和死刑，即便在‘通常的案件’中这样做不具有正当性；2、废除‘正当程序’的权利将意味着‘承认通过酷刑取得的证据的效力和违反日内瓦公约的传统原则来处置犯人’；3、‘将对法益没有真正危险的行为犯罪化’将意味着对那些通常情况下可以被视为‘言论自由’的简单表示作为犯罪行为来处理，如通过在报纸上发表文章或在大学作演讲等形式来表示对伊斯兰原教旨主义的激进观点或共产主义的同情或亲切。”[4]若对雅氏的上述观点和构想细加分析，不难发现，雅氏主张的“敌人刑法”理论，实际上并不局限于刑法，而是扩及包括刑事诉讼法在内的整个刑事法体系，因为，按照雅氏对“敌人刑法”的构想，对“敌人”，应当废除一般被刑事指控者所享有的“正当程序 ”权利，因此，对敌人适用的刑事诉讼程序应更为严格，如封锁他与外界的联系，包括剥夺受拘禁者与其辩护人接触的可能性，以避免他人生命、身体或自由的危险；在被告未察觉的状况下予以监视，以及对于通讯的监控、秘密调查、卧底警探的使用等。[5]根据雅氏的上述阐释，他所提出的其实并不仅仅是“敌人刑法”，而是“敌人刑事法”，包括了“敌人刑事诉讼法”，即区别于针对一般公民犯罪而适用的“市民刑事诉讼法”，此乃专门针对“敌人”而适用的“敌人刑事诉讼法”。

　　笔者并没有证据表明《刑事诉讼法修正案》的制定受到了雅氏“敌人刑法”（“敌人刑事诉讼法”）理论的影响，但或许是“恐怖主义犯罪”已经成为当今世界的“公敌”，因此，本次《刑事诉讼法修正案》起草时，或多或少受到了国际上严厉打击恐怖主义犯罪氛围的影响，从而在《修正案》的个别条文设计上表现出“敌人刑事诉讼法”的色彩和趋向，例如《修正案（草案）》中针对危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪而规定的秘密拘捕制度，显然是可以归入雅氏“敌人刑事诉讼法”的范畴的，尤其是《修正案》所采取的将危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等诉讼程序与其他一般刑事犯罪的诉讼程序相区别的“一国两制”式的立法模式，在形式上岂不是正好与雅氏所主张的“敌人刑事诉讼法”与“市民刑事诉讼法”的分类相耦合？这就带来一系列理论上的困惑问题：雅氏所主张的“敌人刑事诉讼法”的概念和理论究竟能否成立？是否针对特定类型的犯罪设定特殊侦查手段和诉讼程序都属于“敌人刑事诉讼法”？本次《刑事诉讼法修正案》所采取的“一国两制”式立法模式可否归入“敌人刑事诉讼法”的范畴？如此立法究竟是否妥当？等等。

　　二、问题之分析：“敌人刑事诉讼法”概念之批判

　　雅氏的“敌人刑法”理论，经由我国刑法学者冯军教授介绍进入我国刑法学界后，旋即在刑法学界引发了巨大的争议与分歧，部分学者赞同雅氏“敌人刑法”理论的基本观点，但也有学者对“敌人刑法”的概念和理论持批判态度。[6]姑且不论“敌人刑法”这一概念和理论在刑法学上能否成立，仅就刑事诉讼法而言，笔者认为，“敌人刑事诉讼法”的概念和理念，因为与无罪推定这一现代刑事诉讼法的基石性原则直接相抵触，而注定在刑事诉讼法学中绝无容身之地。

　　现代刑事诉讼法奉行无罪推定的原则和理念。所谓无罪推定，按照联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第二项的经典表述：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”据此，无罪推定原则为所有受到刑事指控的被追诉人提供了一种制度保护，即，无论何人（不论其身份、种族、性别、国籍），也无论所犯罪行为何（即使所犯罪行为危害国家安全罪、恐怖主义罪），只要其受到刑事指控成为被追诉人（犯罪嫌疑人、被告人），在未经依法证实有罪之前，都应被推定为是无罪之人。从法理上讲，“敌人刑事诉讼法”中的“敌人”首先必须是有罪之人，而根据无罪推定原则，被追诉人在未依法证实有罪之前，都应被推定为是无罪之人，既然被追诉人在法律上已经被推定为是无罪之人，那么他在刑事诉讼程序中的法律地位就是依法享有权利并受法律保护的“公民”而非“敌人”，对于“公民”，国家应善尽关照和保障义务，岂能以“敌人”为名径直剥夺其基本人权！退一步讲，即使被追诉人事实上真的就是“敌人”（即危害国家安全、恐怖主义犯罪的犯罪行为人），但因为受到无罪推定原则的保护，在未经法院审判定罪之前，也只能暂时假定他不是“敌人”，并赋予他作为一个公民依法享有的所有权利，而不得任意削夺。由此可见，由于无罪推定原则的存在，所谓“敌人刑事诉讼法”的概念在刑事诉讼法中根本没有生存的空间和可能。

　　或许有人会质疑笔者的上述观点，因为，按照雅氏关于“敌人刑事诉讼法”与“市民刑事诉讼法”的分类，完全可以将无罪推定原则归入“市民刑事诉讼法”的范畴，从而将“敌人”剔除在无罪推定原则的保护范围之外，例如，立法上完全可以明确规定“敌人”作为原则性、恒常性的否定法律者，不是法律上的“人”，因而不受无罪推定原则的保护，可以对其实行有罪推定。但这样一来又将陷入另一个致命的悖论：逻辑上，我们只有在程序上首先明确一个被追诉人是否是“敌人”，才能决定究竟是对其适用“敌人刑事诉讼法”还是“市民刑事诉讼法”，但要认定一个人是否是“敌人”，又必须经过法定诉讼程序，经法院审判定罪，换言之，“敌人”本系刑事诉讼程序运作的结果，如今却被预设为刑事诉讼程序启动的前提，如此逻辑错乱、倒果为因，司法实践中如何操作？理论上要解决这一悖论，只有一个可行的方案，即以被追诉人涉嫌的罪名为标准，只要被追诉人涉嫌危害国家安全、恐怖主义犯罪，就径直将其视为“敌人”对待，直接套用“敌人刑事诉讼法”对其基本人权予以剥夺，但这种“不审而定”、“无辩而判”的“程序虚无主义”作法，无疑是全盘否定了现代法治国家所奉行的程序主义和司法裁判原则，颠覆了现代刑事诉讼法运作的基本原则，使得刑事诉讼法全面倒回到行政定罪的治罪法时代，正是在这个意义上，笔者认为，所谓“敌人刑事诉讼法”，其实不过是早期治罪法的现代翻版！

　　由此可见，“敌人刑事诉讼法”这一概念和理念的致命缺陷在于混淆了未决犯与已决犯在法律地位上的差异，如果说雅氏根据人格体和个体的区别、基于社会防卫的目的主张对那些依法定程序定罪的已决犯即所谓“敌人”施加某些特殊的刑罚制裁，尚有一定的合理性，那么，对于那些尚未经法定程序定罪的未决犯，也基于防卫社会的目的而剥夺其正当程序权利，则无论如何不具有正当性，因为未决犯受无罪推定原则的保护，完全隔绝了直接适用“敌人刑事诉讼法”的空间和可能。

　　那么，这是否意味着，刑事诉讼法上不能对特定类型的犯罪设计区别于一般犯罪的特别诉讼程序，例如，针对有组织犯罪、毒品犯罪，授权侦查机关采用监听等在一般犯罪侦查中不允许使用的技术侦查手段，是否具有合理性？这种针对特定类型犯罪而采用的特别诉讼程序，是否亦属于“敌人刑事诉讼法”的范畴？

　　笔者认为，刑事诉讼法上针对特定类型的犯罪而设计特别的诉讼程序，与“敌人刑事诉讼法”之间存在着两个显著而重要的区别：

　　一是制度设计的逻辑起点不同。“敌人刑事诉讼法”主张废除对“敌人”的正当程序保护，其考虑问题的逻辑起点是“人”，即根据程序的适用对象是否属于“敌人”而对其具体的适用程序作差别化处理：对“敌人”适用“敌人刑事诉讼法”，对一般犯罪人则适用“市民刑事诉讼法”。这是典型的“因人立法”；而刑事诉讼法上针对特定类型的犯罪设计特别的诉讼程序，虽然亦对程序作了差别化处理，但其在制度设计时的逻辑起点并非“人”而是“案件”，即程序差别化的前提并非犯罪嫌疑人的身份，而是案件本身的特性。这是典型的“因案立法”。例如，针对有组织犯罪、毒品犯罪，授权侦查机关采用监听等技术侦查手段，立法者在此进行制度设计时考虑问题的逻辑起点并非从事上述犯罪的嫌疑人的身份，而是案件本身的特殊性：一是案件侦破的难度；二是取证、举证的难度。正是因为考虑到有组织犯罪、毒品犯罪案件本身的高隐蔽性、高组织性、高科技性，导致侦查机关侦破案件难度加大、取证难度加大，因此，立法者才考虑授予侦查机关特殊的侦查手段，以增强侦查机关抗制和追诉犯罪的能力。因为制度设计的逻辑起点不同，对于“敌人刑事诉讼法”来说，只要嫌疑人是“敌人”，不管案情如何，一概适用“敌人刑事诉讼法”剥夺其正当程序权利，没有例外，而对于特别诉讼程序来说，即使属于法定犯罪类型，如果案情简单，也未必会动用特殊侦查或诉讼手段。

　　二是制度运作的底限不同。因为“敌人刑事诉讼法”所针对的对象是“敌人”，故而主张采取最严厉的手段、不惜一切代价抗制犯罪。对于“敌人刑事诉讼法”来说，为达目的（防卫社会）可以不择手段、不问是非、不计成本。按照“敌人刑事诉讼法”的理论主张，之所以要废除“敌人”的正当程序权利，是因为（敌人）“原则性地破坏了社会的实在法规范，他们根本不是社会的成员，而是社会的敌人……敌人不应该在现实社会中享有人类尊严，也不拥有现实社会所保障的基本人权”。[7]因此，对于“敌人”，需要“通过战争来进行犯罪追诉”，为此，应当废除对“敌人”的正当程序保护，完全剥夺其基本人权，如封锁他与外界的联系，包括剥夺受拘禁者与其辩护人接触的可能性，承认通过酷刑取得的证据的效力，等等，这些主张无一例外都突破了法治的底限。而对于特别诉讼程序来说，虽也有“剑走偏锋”之处，但程序正义始终是第一位原则，其程序运作必须谨守法治的底限，例如，虽然针对有组织犯罪、毒品犯罪，授权侦查机关可以采用监听等技术侦查手段，但这些手段的运用仍然必须合乎比例原则、司法审查原则等基本法治原则。另一方面，从权利干预的角度讲，“敌人刑事诉讼法”主张完全废除或剥夺“敌人”的正当程序权利，而特别诉讼程序虽然根据案件的特殊性可以限制犯罪嫌疑人的人权，但却不能完全剥夺其基本人权，换言之，特别诉讼程序仍然必须谨守程序正义的底限。例如，对于辩护律师与犯罪嫌疑人之间的会见交流权，“敌人刑事诉讼法”主张将“敌人”完全隔离，为封锁他与外界的联系，应当禁止辩护律师与犯罪嫌疑人会见交流；而对于特别诉讼程序来说，基于防止串供、伪证等事由，侦查机关固然可以限制辩护律师会见权的行使，但却不得完全剥夺该权利。关于两者的区别，或者可以形象地打个比方，在“敌人刑事诉讼法”中，侦查机关可以“无法无天”，而在特别诉讼程序中，侦查机关却只能“带着脚镣跳舞”。

　　三、问题之解决：“一国两制”立法模式的合理性

　　前文从诉讼法理上分析、批判了“敌人刑事诉讼法”这一概念和理念的合理性问题，但需要进一步追问的是，本次《刑事诉讼法修正案》中涉及危害国家安全、恐怖主义犯罪程序的若干条款，是否即属于“敌人刑事诉讼法”条款或者说暗合了“敌人刑事诉讼法”的某些理念？

　　前文在探讨“敌人刑事诉讼法”与“特别诉讼程序”之间的差异时，实际上已经指出了判断和识别“敌人刑事诉讼法”的两项关键标准：制度设计的逻辑起点和制度运作是否有底限。若以上述标准衡量，本次《刑事诉讼法修正案》中涉及危害国家安全、恐怖主义犯罪程序的相关条款，大多应属特别诉讼程序的范畴，而非“敌人刑事诉讼法”。例如，《修正案》第一百四十八条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”该条款仅仅是针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪等案件，授权公安机关采取技术侦查措施，在制度设计的逻辑起点上，强调的是“因案立法”而非“因人立法”，并非只要属于上述类型的犯罪嫌疑人就一定要采取技术侦查，而是要求“根据侦查犯罪的需要”决定是否采用；在制度运作上，亦并非毫无底限，而是强调必须要“经过严格的批准手续”，方可采取技术侦查措施，这种“严格的批准手续”，虽然在人权保障力度上与域外法治国家实行的司法审查程序不可同日而语，但至少也为公民提供了最低限度的程序保护，仍然可以视为一种有底限的程序设计。由此可见，上述条款应属“特别诉讼程序”而非“敌人刑事诉讼法”。

　　但是，本次《修正案》中确实也存在着个别条款突破法治底限、事实上已经近似于“敌人刑事诉讼法”的现象。例如，关于拘留、逮捕后通知家属的条款，虽然《修正案》正式通过时作了重大修改，要求“有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属”。该条款表面上设置了必须通知的底限（“有碍侦查的情形消失以后”），但由于并未明确规定必须通知的期限，实践中，侦查机关完全可能以“通知可能有碍侦查”为由一直不予通知，实质上剥夺了被拘留人家属在拘留期间的知情权。这种未设底限、剥夺人权的条款，在效果上已经近似于“敌人刑事诉讼法”，实不可取。再如，关于辩护律师会见权的条款。《修正案》第三十七条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”该条规定是对辩护律师会见权的限制，基于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪可能涉及国家秘密以及律师介入可能产生串供或妨碍证人作证等问题，对于辩护律师会见权施加一定的限制是必要的，但问题是立法应明文规定限制的事由和限制的期间，模糊的授权，可能导致实践中侦查机关实质性地剥夺辩护律师的会见权，例如，辩护律师一再申请会见，但侦查机关却以“莫须有”理由一概不予许可，这实际上等同于剥夺了辩护律师在侦查阶段会见当事人的权利，在效果上近似于“敌人刑事诉讼法”所倡导的隔离、封锁战术，实不足取。

　　尤其值得检讨的是，本次《刑事诉讼法修正案》所采取的“一国两制”式立法模式。虽然恐怖主义犯罪已经成为全世界的“公敌”，在刑事诉讼法中突出对危害国家安全、恐怖主义犯罪的严厉打击确有必要，但在立法上采取“一国两制”的模式，就立法技术而言却是相当失败和不智的，因为，这种“一国两制”式的立法模式，很容易使人联想到“敌人刑事诉讼法”，从而对其正当性产生质疑。况且，针对危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪设置大量特别条款，有违立法惯例，大量特别条款的存在也冲击到刑事诉讼法的统一性。实际上，仔细审视《修正案》的相关条款内容，很多地方其实根本没有必要采用“一国两制”式的立法模式：

　　例如，关于辩护律师会见权的限制条款。《修正案》第三十七条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”立法在此特别突出“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”其实完全没有必要，因为，所有的刑事案件，只要涉及国家秘密或有串供、伪证等可能的，都可以对辩护律师的会见权加以限制，例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第三十四条即明确规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信。但有事实足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得限制之。”因此，在限制辩护律师会见权的问题上，关键的不是案件类型，而是限制的事由和期限，立法上完全没有必要在法条中特别突出“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”，而是应当对限制的事由和期限作出明确规定。

　　再如，《修正案》第六十二条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施……”该法条本为保护证人、鉴定人、被害人作证而设，虽然“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”中证人、鉴定人、被害人作证更容易遭受威胁，因而需要加强保护，但实际上所有刑事案件中的证人、鉴定人、被害人作证都可能面临威胁，均有立法保护的必要。况且，从该条款本身的立法用语来看，在明确列举“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”后，又用了“等”字，这意味着该条款的保护措施实际上可以扩张适用于所有刑事案件，既然如此，立法者在该条款中明确列举、突出“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”，就完全没有必要，该条款实际上仅仅需要笼统规定：“证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施……”即可。

　　又如，《修正案》第二百八十条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”该条款意在确立独立没收程序，虽然立法者在此明文列举了该程序的适用对象包括“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪”，但实际上该程序的适用对象并不限于此，立法用语上“等重大犯罪案件”的表述已经表明，凡是符合法定条件的重大侵财类犯罪，实际上都可以适用该程序，立法者在此明确列举、突出“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪”，实际上并无必要。

　　结语

　　基于防控犯罪的现实需要，立法者对危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪，在程序上作出差别化处理，值得充分式同情和同情式理解。但在立法技术上，采取“一国两制”式立法模式，针对危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪设置大量特别条款，有违立法惯例、破坏了刑事诉讼法的统一性；而在立法内容上，任何程序差别化处理，都不应当突破法治的底限，特别条款的设置，更不应当导致被追诉人的基本人权面临被剥夺的风险。忘记“敌人”、牢记“人权”，在“剑走偏锋”的同时谨守“底限正义”，这或许才是解决问题的出路……




【作者简介】
万毅，1975年生，男，汉族，重庆市人，四川大学法学院教授、博士生导师，四川大学“985工程”-“社会公正与公共危机控制”创新基地研究人员。


【注释】
[1]套用“一国两制”这一术语来描述这一立法模式，并非笔者首创，据中国政法大学卞建林教授介绍，系某国外学者率先套用“一国两制”这一术语来描述这一立法模式。
[2]邱俊诚：《使用营救式刑求对付恐怖分子的探讨——以灌水取供（Waterboarding）为例》，第五届“恐怖主义与国家”安全学术暨实务研讨会论文集， 2009年，第87-97页。
[3]（德）雅科布斯: 《行为 责任 刑法》，冯军译,，中国政法大学出版社1997年版，第39页。
[4]Francisco Munoz Conde，An Internati onal Cri minal Law for Enemies？Internati onal Conference on Sino - Canadian Cri minal Theories，November 2006.转引自刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期。
[5]（德）雅科布斯：《市民刑法与敌人刑法》，学林出版公司2003年版。转引自刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期。
[6]肯定论者如冯军教授，反对论者如刘仁文教授，他们的观点请分别参见：冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法》2005年第5期；刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期。
[7]冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法》2005年第5期。