侵犯软件著作权罪—鉴定组在进行相似性鉴定时可以遵循下述基础判定原则【侵犯著作权罪

【案件介绍】
   上诉人(一审原告)：上海高晶检测科技股份有限公司(原上海高晶金属探测设备有限公司)，住所地上海市杨浦区。法定代表人：吴家荣，该公司董事长。委托代理人：王烨，上海瀛东律师事务所律师。上诉人(一审被告)：上海当当电子科技有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：洪坚，该公司董事长。委托代理人：孙巾淋，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托代理人：沙海涛，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人(一审被告)：洪坚，男，1979年11月3日生，汉族，住所地上海市浦东新区。委托代理人：孙巾淋，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托代理人：沙海涛，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。上诉人上海高晶检测科技股份有限公司(以下简称高晶公司)因与上诉人上海当当电子科技有限公司(以下简称当当公司)、洪坚侵犯商业秘密纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民五(知)再重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，因涉及商业秘密，不公开开庭进行了审理。上诉人高晶公司委托代理人王烨、上诉人当当公司法定代表人洪坚、上诉人当当公司以及洪坚的共同委托代理人孙巾淋、沙海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高晶公司上诉请求：撤销(2013)沪二中民五(知)再重字第1号民事判决第二项，依法改判当当公司、洪坚连带赔偿高晶公司经济损失100万元人民币(以下币种同)。一、二审诉讼费由当当公司、洪坚承担。事实和理由：一、在原审中，高晶公司提供了大量证据证明GJ–Ⅱ金属型探测器(以下简称GJ–Ⅱ探测器)的开发成本已超过50万元；为诉讼支出的费用高达8万元。本次重审中又补充提交了自原审判决生效至本次重审实际支付律师费75万元的凭证。
高晶公司据此主张当当公司、洪坚赔偿经济损失100万元应予以支持。二、本案启动再审程序系因当当公司、洪坚在原审判决生效后，自行委托北京国威知识产权司法鉴定中心(以下简称国威鉴定中心)进行鉴定，并且以该鉴定结论作为新证据向最高人民法院申请再审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，高晶公司额外支出的合理费用75万元律师费，应当由当当公司、洪坚承担。三、重审中上海市第二中级人民法院委托北京京洲科技知识产权司法鉴定中心(以下简称京洲鉴定中心)出具的鉴定结论与原审中上海公信扬知识产权司法鉴定所(以下简称公信扬鉴定所)出具的鉴定结论之间存在的差异不影响当当公司、洪坚的侵权程度，不应调低相应的赔偿数额。重审判决对包括合理费用在内的赔偿金额仅支持30万元明显过低，无法弥补高晶公司的实际经济损失。当当公司、洪坚辩称，当当公司与洪坚并未侵犯高晶公司所谓的商业秘密，高晶公司的上诉请求理应驳回。本案系高晶公司精心策划的一起商业不正当竞争案件。在诉讼过程中，高晶公司存在诸多不诚信行为，恶意举证及变更诉讼请求，甚至伪造变造关键证据，实现其恶意缠诉目的，给当当公司、洪坚的声誉、生活造成巨大影响。当当公司、洪坚保留向高晶公司提起诉讼、要求补偿的权利。当当公司、洪坚上诉请求：撤销重审判决，改判驳回高晶公司的全部诉讼请求，高晶公司承担全部诉讼费和鉴定费。事实和理由：高晶公司在重审中变更了关于密点内容的诉讼主张，当当公司、洪坚在重审时向京洲鉴定中心提交了大量鉴定材料，但是，京洲鉴定中心的鉴定报告对其提交的材料置之不理。高晶公司未能举证证明洪坚侵犯其商业秘密，当当公司生产的探测仪使用的技术具有合法来源。国威鉴定中心出具的鉴定意见程序合法，鉴定内容具有公正性和客观性。京洲鉴定中心的鉴定存在程序瑕疵，严重影响实体公正。重审法院因事实认定错误，导致判决错误。高晶公司辩称，当当公司、洪坚在上诉状中阐述的内容已在重审中反复强调，重审判决也作了明确认定。在没有新证据的情况下，法院应当驳回其上诉请求。重审时法院委托京洲鉴定中心所作的鉴定，程序合法，内容客观真实。国威鉴定中心的鉴定顾问曹某某与洪坚委托代理人存在利害关系，因此，重审时法院未采信当当公司、洪坚单方委托的国威鉴定中心所作的鉴定报告。高晶公司主张的所有技术密点在洪坚离职前已经形成，洪坚作为产品技术开发总负责人，已经掌握了探测器的技术信息。高晶公司对于密点的归纳与原审时所提交的技术文件相同，不存在变更诉讼请求。综上，当当公司、洪坚侵犯了高晶公司的商业秘密。高晶公司向一审法院起诉请求：其系专门研发、生产金属探测设备的公司，其设计、生产的GJ–Ⅱ探测器中，包括了双路检测、双路显示电路；可分路调节两路线路灵敏度的调整电路；独立的相位调整电路；电子线路图及元器件清单；三圈接发射线圈绕制工艺及平衡技术及结构；填充材料的配比配方；输入输出技术；防干扰涂层；探头的整体制作技术；输入输出匹配技术及电子线路图等十项技术秘密。洪坚原系其科研人员，与其签有《劳动合同》及《技术保密合同》。洪坚在公司工作期间，主持了GJ–Ⅱ探测器的研发工作，掌握了GJ–Ⅱ探测器的上述技术秘密。2005年5月洪坚离职。2005年7月，洪坚与案外人周某某共同投资设立了当当公司。2006年3月，其发现当当公司生产的AMD－01型金属探测器(以下简称AMD探测器)，使用了GJ–Ⅱ探测器的上述技术秘密。其认为洪坚违反保密约定，擅自将其所有的技术秘密提供给当当公司。当当公司明知洪坚提供的技术系其享有的技术秘密，仍然使用上述技术秘密，生产、销售AMD探测器。当当公司、洪坚的行为已经构成不正当竞争。其诉诸法院请求判令当当公司、洪坚停止侵害并赔偿损失，并得到法院支持。但其胜诉之后，当当公司、洪坚自行委托鉴定引发本案再审，致使其额外支出相应费用，故请求法院判令：1、当当公司立即停止不正当竞争行为，不得使用其掌握的高晶公司技术秘密生产、经营与GJ–Ⅱ探测器同类的产品，并在该技术秘密成为公知技术前负有保密义务，不得对外披露；2、洪坚立即停止披露、使用其掌握的高晶公司技术秘密，在该技术秘密成为公知技术前负有保密义务；3、当当公司、洪坚连带赔偿其经济损失100万元。 
   一审法院认定事实：高晶公司成立于1998年4月9日，经营范围包括金属探测设备的生产及销售等。2001年9月高晶公司制定《技术保密制度》，该《技术保密制度》的内容包括：公司产品图纸、程序、客户资料、所有和产品技术及市场有关的一切资料，不论以图纸形式、磁媒体、光盘等，任何载体形式保存的上述内容均为商业秘密；每个工作人员，仅允许在自己工作范围以内保存资料，不得打听，保存其他岗位及人员工作资料；每个工作人员调离本岗位或离开公司须交回自己保管资料及删除自己计算机中所有技术资料；技术人员产品设计完毕应将设计资料上交档案室，以保证产品能正常生产；公司任何人员不得将公司商业秘密泄露给本公司以外人员，否则以泄露公司商业秘密论处。2002年3月7日，高晶公司与洪坚签订了《劳动合同》。合同约定，洪坚在2002年3月1日至2005年2月28日期间，在技术开发部从事产品开发工作。高晶公司的工艺、文档及客户档案等均为企业机密，洪坚不得对外泄漏，违反保密条例的，有权追究洪坚的责任，并要求赔偿相应的损失。嗣后，与洪坚签订《技术保密合同》，合同约定：向洪坚提供的所有工艺文书、图纸资料均为高晶公司的知识产权，洪坚不得向他方泄漏；洪坚在劳动合同期内设计的所有技术资料、图纸、工艺、文档的其知识产权属高晶公司所有，洪坚不得向他方泄漏；洪坚在离职时应交还在工作期间所保存的所有资料、客户档案等；违反本合同，有权向洪坚要求赔偿由于其行为而给高晶公司造成的所有损失；向洪坚提供每月30元的保密费等。洪坚在工作期间，高晶公司向洪坚支付了每月30元的保密费。2003年8月，高晶公司拟研发GJ–Ⅱ探测器。根据设计开发资料的记载，洪坚作为GJ–Ⅱ探测器的技术开发总负责人，负责GJ–Ⅱ探测器的电子系统方案设计、电子线路设计、新样制作与调试、小批量试生产、设计、工艺文件制作等研发工作，并参与了GJ–Ⅱ探测器的机械结构设计工作。2003年10月21日，GJ–Ⅱ探测器设计方案通过内部评审，进入试生产。2004年1月14日，GJ–Ⅱ探测器的样机通过内部测试。2004年4月，开始对外销售GJ–Ⅱ探测器。在2004年4月至10月期间，GJ–Ⅱ探测器的售价为34,000元至38,000元不等。2004年11月24日，洪坚填写技术文件移交清单，将GJ–Ⅱ探测器的设计开发资料、电控箱部分技术文件等移交档案部门。2005年5月13日，洪坚提出辞职申请。同日，高晶公司向洪坚出具了《退工证明单》。2005年7月，周某某与洪坚共同出资成立当当公司，其中洪坚出资24万元，享有当当公司48%的股权。当当公司的经营范围为探测设备、电子通讯设备、仪器仪表的设计、制造、销售及相关技术服务(涉及行政许可的，凭许可证经营)。庭审中，洪坚确认，其在当当公司负责行政、技术管理等工作，并指导、参与当当公司AMD探测器的设计和制造。2007年1月19日，上海市黄浦区第一公证处出具(2007)沪黄一证经字第338号公证书。该公证书记载了当当公司所有的www.dddz.cn网站中的“当当风采”、“产品世界”、“技术支持”、“经典案例”等网页内容。其中“产品世界”网页中有当当公司H、L、T三种型号的AMD探测器介绍内容。“经典案例”网页有济南某制药有限公司选用了H型AMD探测器，江苏某有限公司、江苏无锡某有限公司选用了L型AMD探测器，山东某有限公司选用了T型AMD探测器的介绍。2007年1月19日，上海市黄浦区第一公证处出具(2007)沪黄一证经字第339号公证书，该公证书记载：1、2007年1月17日，高晶公司代理人与当当公司签订《工业品买卖合同》，以26,000元的价格购买规格为4012的公证产品一台，并取得《收据》、《送货确认单》、《合格证》、《AMD–01型金属探测器使用说明书》各一份及三种规格的产品测试模块；2、2007年1月18日，公证员对存放在上海市长江南路XXX号的公证产品进行拍照。2007年1月，高晶公司向一审法院提起诉讼，请求判令当当公司、洪坚停止侵权并赔偿损失[(2007)沪二中民五(知)初字第26号案]。该案审理中，高晶公司向一审法院提供了GJ–Ⅱ探测器的技术秘密文件，以证明GJ–Ⅱ探测器享有技术秘密。在该些文件中，工艺文件上标注的时间为2004年12月；线路图中第3、4页标注的时间为2004年6月17日，第2、6、7页标注的时间为2007年1月19日，第5页标注的时间为2005年5月16日；技术配方文件、探头机械设计图未标注时间。 
   为查明事实，一审法院在审理(2007)沪二中民五(知)初字第26号案过程中，委托公信扬鉴定所对GJ–Ⅱ探测器所使用的技术是否属于公知技术；公证产品及当当公司提供的L型AMD探测器所使用的技术与上述第一项中GJ–Ⅱ探测器所使用的技术是否相同，进行了技术鉴定。2007年10月17日、11月12日、2008年2月5日，公信扬鉴定所向一审法院出具《沪公鉴专字[2007]第016号司法鉴定书》(以下简称《司法鉴定一》)、《沪公鉴专字[2007]第016号司法鉴定书更正函》(以下简称《司法鉴定一更正函》)、《沪公鉴专字[2007]第016号司法鉴定书的进一步说明及更正》(以下简称《司法鉴定一说明及更正》)。上述文件称：1、高晶公司主张的双路检测、双路显示电路；可分路调节两路线路灵敏度的调整电路；独立的相位调整电路；电子线路图及元器件清单；输入输出匹配技术及电子线路图等，是为一个特定的金属探测器专门设计的专有电路，所属技术领域的人以一般常识难以直接获得这一具体信息，当当公司、洪坚提供的公知技术证据中也未见有与高晶公司上述主张的相同电子线路图和元器件；2、虽然，三圈接发射线圈绕制工艺及平衡技术及结构的原理、基本结构已由公知技术所公开，但是，与仪器性能密切相关的铜线线圈的用材、规格尺寸、两接受线圈间的间距需根据每一金属探测器的具体情况而专门设计选用。在当当公司、洪坚提供的公知技术证据中也未见有与上述工艺数据相同的公知技术信息；3、在当当公司、洪坚现有的公知技术证据中仅有“外壳体与内盒体之间的空间填埋以不导电物质”的技术信息，没有具体揭示出该不导电物质为何物及结构状态。而高晶公司选配的填充材料，既能固定三圈接发射线圈，又达到了密封难以拆解的效果，公众难以从公知领域获得；4、输入输出技术中与各具体电路相匹配的线圈、变压器的具体工艺参数(如绕线的型号规格、绕线匝数及变压器的具体结构等)，所属技术领域的人员以一般常识难以直接获得这一具体信息，在当当公司、洪坚现有的公知技术证据中也未见相同工艺参数的公知技术信息；5、防干扰涂层与现有电磁屏蔽技术相比，其技术手段基本不同，能实现的目的和获得的效果也基本不同。在本技术领域，尚未有以具体物质制成防干扰涂层的先例。且当当公司、洪坚提供的公知技术证据中也无相同的公知技术证据；6、贯注填充材料和设置防干扰涂层，是探头整体制作技术中的必要步骤，即使该探头制作技术中的其余工艺环节都是公知的，该整体制作技术仍具有创造性。鉴定结论为：一、GJ–Ⅱ探测器的技术密点(以下简称GJ-Ⅱ探测器技术密点1－10)包括：1、双路检测、双路显示电路的具体电路结构及参数(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件线路图第2、3页)；2、可分路调节两路线路灵敏度的调整电路的明确电路结构和元器件配置方式(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件线路图第3页)；3、独立的相位调整电路的具体的电路结构和元器件配置方式(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件线路图第3页)；4、电子线路图及元器件清单的具体电路结构、元器件规格、型号、数量(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件线路图第1–7页、工艺文件第10、11页)；5、三圈接发射线圈绕制工艺及平衡技术及结构中三圈接发射线圈的用材、直径、结构等工艺数据(该密点具体体现于高晶公司提供的GJ–Ⅱ探测器探头部分中的三圈接发射线圈用材、直径及结构)；6、填充材料配比配方(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件工艺文件第7页、技术配方文件第1页)；7、输入输出技术中的变压器工艺参数(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件工艺文件第2–5页)；8、防干扰涂层(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件工艺文件第6页、技术配方文件第2页)；9、包含填充材料配比配方和防干扰涂层工艺的探头整体制作技术(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件工艺文件第6、7页、技术配方文件第1、2页)；10、输入输出匹配技术及电子线路图中的具体电路结构和元器件配置方式(该密点具体体现于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件线路图第4–6页)。二、当当公司的L型AMD探测器中使用了与高晶公司GJ–Ⅱ探测器技术密点6、8、9相同的技术，而GJ–Ⅱ探测器技术密点中1、2、3、4、5、7、10与L型AMD探测器中使用的相应技术不同。三、公证产品使用了与GJ–Ⅱ探测器技术密点中1、2、3、6、8、9的相同技术，而GJ–Ⅱ探测器技术密点中4、5、10与公证产品中使用的相应技术不同，另因单凭实物无法作工艺辨认，故无法对GJ–Ⅱ探测器技术密点7是否与公证产品中相应技术相同，作出判断。2008年3月17日，一审法院委托公信扬鉴定所对于GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件是否与其档案资料相同，档案资料中是否包含了高晶公司在本案中主张的技术秘密的所有内容进行了补充技术鉴定。2008年4月21日、2008年8月1日，公信扬鉴定所出具《沪公鉴专字[2007]第016号司法鉴定的补充鉴定意见书》(以下简称《司法鉴定二》)及《沪公鉴专字[2007]第016号司法鉴定的补充鉴定意见书更正函》(以下简称《司法鉴定二更正函》)，上述文件认为：档案资料与GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件相比，档案资料中电控箱部分技术文件包含了GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件中工艺文件第2、10、11页、线路图第3、4页的内容。档案资料中时间为2005年5月16日的电原理图中包含了GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件中线路图第5–7页的内容。档案资料中探头制作工艺文件包含了GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件中技术配方文件第2页的内容。档案资料中未包含GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件中线路图第2页、工艺文件第3–7页、技术配方文件第1页的内容。鉴定结论为：档案资料包含了GJ–Ⅱ探测器技术密点2、3、8、10的全部内容，GJ–Ⅱ探测器技术密点1、4、7的部分内容，未包含GJ–Ⅱ探测器技术密点5、6、9的内容。该案庭审中，当当公司确认，AMD探测器包括H、L、P、T四个型号，其中上述四个型号产品均使用了基本相同的双路检测、双路显示电路、可分路调节两路线路灵敏度的调整电路、填充材料、防干扰涂层；使用了不同的电子线路图及元器件清单、三圈接发射线圈绕制工艺及平衡技术及结构、输入输出技术、探头的整体制作技术、输入输出匹配技术及电子线路图；另H、L型产品使用了基本相同的独立的相位调整电路，但与P、T型产品中独立的相位调整电路不同。高晶公司提供的公证产品应为L型AMD探测器。高晶公司向一审法院确认，GJ–Ⅱ探测器档案资料系洪坚的移交材料，与高晶公司提供的GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件都是GJ–Ⅱ探测器技术资料的一部分。本案主张的技术秘密以提供的GJ–Ⅱ探测器技术秘密文件为准。本案经二审判决生效后，上海市方达律师事务所(以下简称方达所)于2010年8月26日委托国威鉴定中心对高晶公司诉当当公司及洪坚商业秘密纠纷案件进行鉴定，鉴定事项为高晶公司主张并被法院认定侵权成立的GJ–Ⅱ探测器使用的五项技术秘密点：“填充材料的配比配方”(技术秘密点6)、“防干扰涂层”(技术秘密点8)、“探头整体制作技术”(技术秘密点9)以及有关电子线路板电路结构和元器件配置的两项技术(技术秘密点2和技术秘密点3)在2005年7月前(即当当公司成立之前)是否为公众所知悉的技术。国威鉴定中心接受委托后，聘请胡某某、陈某某、孙某某组成鉴定组，曹某某为顾问。鉴定专家及顾问均书面保证与本案双方当事人没有应当回避的情形，并书面保证对本案涉及的商业(技术)秘密承担保密义务。2010年9月16日，国威鉴定中心出具鉴定结论，认定高晶公司主张并被法院认定侵权成立的五项技术秘密点：“填充材料的配比配方”(技术秘密点6)、“防干扰涂层”(技术秘密点8)、“探头整体制作技术”(技术秘密点9)以及有关电子线路板电路结构和元器件配置的两项技术(技术秘密点2和技术秘密点3)在当当公司成立之前(2005年7月)，即已为公众所知悉，不构成非公知技术。《最高人民法院公报》2010年第7期刊登湖某某股份有限公司与澳某某有限公司、王某某侵犯发明专利权纠纷案[(2009)民提字第20号]。该案于2010年3月23日判决，被申请人(原审原告、二审被上诉人)澳某某有限公司的委托代理人为张某、曹某某。张某为方达所律师，在本案再审阶段以及重审前期为洪坚的诉讼代理人。重审期间，洪坚和当当公司认为国威鉴定中心的鉴定结论足以推翻原生效判决，不同意重新鉴定。高晶公司则以国威鉴定中心鉴定报告载明的顾问曹某某与洪坚的原代理人张某律师曾共同合作为澳某某有限公司代理诉讼为由，认为国威鉴定中心存在应当回避而未回避的情形，相应的报告不能被采信，请求重新鉴定。鉴于国威鉴定中心系被告单方委托，且鉴定过程中也未通知对方当事人，聘请的顾问与委托人存在利害关系，一审法院认为国威鉴定中心的报告不能被采信，应另行委托鉴定机构对当事人争议的事项进行鉴定。经一审法院主持，双方当事人商议确定鉴定事项后，一审法院于2014年5月12日委托京洲鉴定中心对高晶公司生产的GJ–Ⅱ探测器所使用的技术在2005年5月是属于不为公众所知悉的技术还是属于公知技术进行鉴定。2015年3月16日，京洲鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、高晶公司主张的GJ–Ⅱ探测器的如下技术信息在2005年5月之前为公众所知悉：1、双路检测、双路显示电路的具体电路结构及参数(密点1)；2、可分路调节两路线路灵敏度的调整电路的明确电路结构和元器件配置方式(密点2)；3、独立的相位调整电路的具体的电路结构和元器件配置方式(密点3)；二、高晶公司主张的GJ–Ⅱ探测器的如下技术信息在2005年5月之前包含有不为公众所知悉的技术信息：1、电子线路图及元器件清单的具体电路结构、元器件规格、型号、数量(密点4)；2、包含填充材料配比配方和防干扰涂层工艺的探头整体制作技术(密点9)；3、输入输出匹配技术及电子线路图中的具体电路结构和元器件配置方式(密点10)。三、高晶公司主张的GJ–Ⅱ探测器的如下技术信息在2005年5月之前不为公众所知悉：1、三圈接发射线圈绕制工艺及平衡技术及结构中三圈接发射线圈的用材、直径、结构等工艺数据(密点5)；2、填充材料配比配方(密点6)；3、输入输出技术中的变压器工艺参数(密点7)；4、防干扰涂层(密点8)。在京洲鉴定中心出具鉴定报告后，当当公司和洪坚申请增加鉴定内容，一是增加时间节点，即高晶公司主张的技术密点在2007年1月和目前是否为公知技术；二是高晶公司主张的技术密点与当当公司产品使用的技术是否相同或实质相似。后又增加申请事项，要求对其反证材料作出具体分析、评判。一审法院曾向京洲鉴定中心发出委托函，要求将鉴定时限由2005年5月改为2007年1月，并针对当当公司、洪坚的反证材料进行分析。京洲鉴定中心复函认为，针对时限延长的鉴定要求可以进行补充鉴定。京洲鉴定中心认为，对案件中涉及的相关技术文献的分析、评判工作，不属于京洲鉴定中心的业务范围。针对当当公司、洪坚的反证材料是否成立，不属于补充鉴定。为解决补充鉴定事项的争议，一审法院合议庭于2016年1月13日召集鉴定人及双方当事人会面。该次谈话过程中，当当公司、洪坚认为关于密点的公知性时间节点应该计至解密时点，但这属于高晶公司举证责任范围，当当公司、洪坚不再申请鉴定。关于高晶公司密点、公知技术文件、当当公司技术三者是否相互具有同一性坚持要求鉴定。京洲鉴定中心表示，鉴定单位有自己的鉴定原则，对于密点是否为公众所知晓，鉴定单位采用的是全面覆盖原则，不局限于当事人提供的文献资料。同一性鉴定属于重新鉴定，不在原鉴定范围内，应当由其他鉴定机构进行。高晶公司则认为，鉴定程序启动之前，法院会同双方当事人确定了鉴定范围，现鉴定结论已出具，不能随意变更鉴定范围。以上事实，由高晶公司提供的GJ–Ⅱ探测器及相应技术秘密文件、高晶公司与洪坚订立的《劳动合同》、《技术保密合同》、当当公司、洪坚提供的L型AMD探测器及相应设计图、公信扬鉴定所出具的《司法鉴定一》、《司法鉴定一更正函》、《司法鉴定一说明及更正》、《司法鉴定二》、《司法鉴定二更正函》、京洲鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及相应函件、谈话笔录、庭审笔录等证据证实，予以确认。一审法院认为，本案经再审进而重审的原因是当当公司、洪坚在原审判决生效后提供新的鉴定报告，动摇了原判决认定的事实。严格意义而言，当当公司、洪坚所提供国威鉴定中心的鉴定报告只是形成对原生效判决认定事实的存疑状态，由此进行再审的条件确已具备，但尚未达到能证明原判决认定事实错误的程度。因为，公信扬鉴定所的鉴定结论虽与国威鉴定中心鉴定结论意见相左，但不能直接以国威鉴定中心鉴定结论否定公信扬鉴定所的鉴定结论。鉴于国威鉴定中心鉴定结论系被告前任律师单方委托，鉴定过程中也未通知高晶公司，且鉴定机构聘请的顾问与委托人又存在利害关系，故国威鉴定中心的报告不能被采信。但是，鉴于本案重审由国威鉴定中心鉴定结论所引发，故应当对相应的疑点通过鉴定方式予以确定。至于公信扬鉴定所的报告，因当事人所提出的异议是密点的公知性，对于公信扬鉴定所鉴定过程中的其他工作，如相似性比对等，在没有证据证明公信扬鉴定所的鉴定过程存在瑕疵的情况下，应当予以采信。也基于这个原因，故对当当公司、洪坚提出的重新作相似性比对的鉴定请求不予准许。京洲鉴定中心出具鉴定报告后，双方针对报告均提交了书面质证意见。根据公信扬鉴定所的报告以及洪坚的任职时间，原审认定洪坚接触、掌握了GJ–Ⅱ探测器技术密点2、3、6、7、8、9，当当公司提供的L型AMD探测器使用了与GJ–Ⅱ探测器技术密点中6、8、9相同的技术，公证产品使用了洪坚掌握的与GJ–Ⅱ探测器技术密点中2、3、6、8、9相同的技术。京洲鉴定中心的报告否定了公信扬鉴定所报告中关于密点1、2、3的认定，即密点1、2、3在2005年5月前为公众所知悉。研读两份鉴定报告，确实存在差异。公信扬鉴定所确认密点的成立，其依据是所属技术领域的人以一般常识难以直接获得这一具体信息，且当当公司、洪坚提供的公知技术证据中也未见有与高晶公司上述主张相同的文献，侧重点在于当当公司、洪坚提供的证据是否包含相反证据。而京洲鉴定中心是不局限于当事人提供的证据，运用独立检索系统查证相应文献，查询范围大于公信扬鉴定所的报告，并因此否定了密点1、2、3的秘密性。对于公信扬鉴定所认定的其他密点，京洲鉴定中心并未否定。而根据洪坚工作的时间推断，其可能接触到的GJ–Ⅱ探测器技术密点，相对原审，应调整为密点6、7、8、9。重审法院注意到洪坚和当当公司对密点6、8的异议，即洪坚和当当公司认为重审法院在委托京洲鉴定中心鉴定时，高晶公司对密点6、8进行了变更，具体为公信扬鉴定所对密点6的归纳是树脂加陶粒，而京洲鉴定中心对密点6的归纳是15mm陶粒加环氧树脂，有陶粒的规格表述；公信扬鉴定所对密点8的归纳是石墨加清漆，京洲鉴定中心对密点8的归纳是石墨加清漆涂层，干后达到电阻值100–200欧姆，有涂层效果要求。但解读公信扬鉴定所鉴定报告，报告载明公信扬鉴定所认为密点6的主要点是具体选配陶粒与环氧树脂作填充材料，其勘测的过程描述为：拆解高晶公司探头可见在探测头内腔中充填满了固化成一体的陶瓷似球体(陶粒)与环氧树脂的混合填充物，颗粒直径约为15毫米。关于密点8，高晶公司提供的工艺文件中关于操作方法的表述有石墨50克、清漆稍许调至粘稠状后在探头内框表面上涂刷多层，直至干后达到电阻值100–200欧姆的内容。鉴于高晶公司关于密点6的主张与公信扬鉴定所的勘测结果相符，关于密点8的主张，高晶公司的工艺文件的记载可以印证其主张没有发生变化。因此，重审法院认为，高晶公司关于密点6、密点8的主张并未发生变化。关于当当公司、洪坚主张高晶公司将当当公司资料作为高晶公司技术资料提交鉴定的争议，具体争议为当当公司、洪坚称高晶公司密点4对应的载体有两张手写体摘录文件，密点9对应的载体有一张手写体摘录文件，均为在原审中交换证据时，高晶公司的技术人员摘抄当当公司技术资料后形成。高晶公司则予以否认，认为当当公司、洪坚指称的三张手写体是其研发过程中形成，由工作人员手写形成，在洪坚离职时一并移交，并非是当当公司的技术资料。一审法院认为，仅凭当当公司、洪坚的指认，不能认定争议的3张手写体摘录文件为高晶公司工作人员摘抄当当公司技术资料后形成。并且，虽然京洲鉴定中心认定密点4包含有不为公众所知的技术信息，但从洪坚工作时间和密点4的形成时间推断，其不能接触到密点4，密点4的对应载体即便存在争议，也不加重对当当公司、洪坚侵害商业秘密责任的认定。关于密点9的手写体摘录，其内容为探头制作工艺。而京洲鉴定中心对密点9的表述是包含填充材料配比配方、填充材料的制作方法和防干扰涂层工艺，该密点的成立是因为填充材料配比配方为不为公众所知悉的技术信息(密点6)。基于密点6的成立，前述摘录文件的来源并不影响密点9的认定。关于当当公司、洪坚提供的包括国威鉴定中心鉴定结论在内的反证材料应否采信以及变更鉴定范围的争议，因一审法院委托京洲鉴定中心所进行的鉴定为高晶公司主张技术密点的公知性鉴定，京洲鉴定中心的鉴定依据不受双方当事人所提供材料的局限，独立运用全面覆盖原则进行检索，其检索文献包括但不限于当事人提供的材料，其鉴定结论应予采信。鉴定结论只是证据之一，鉴定的目的是借助鉴定结论查明相关事实，凭目前的鉴定结论并结合原公信扬鉴定所的鉴定结论足以认定当当公司、洪坚是否构成侵权，在当事人就鉴定范围已经达成一致意见且没有新事实发生的情况下，不应变更鉴定范围。本案自高晶公司2007年起诉，至今已9年之久，GJ–Ⅱ探测器技术密点至今是否已经解密，涉及到对高晶公司关于当当公司、洪坚停止侵权直到高晶公司技术秘密成为公知技术为止的诉请。重审中，高晶公司坚持原诉请，当当公司、洪坚也没有提供证据证明GJ–Ⅱ探测器技术密点至今已经为公众所知，并且明确表示不就此申请鉴定。因此，在没有证据反映GJ–Ⅱ探测器技术密点已经解密的前提下，仍然应该判令当当公司、洪坚停止侵权直到技术秘密成为公知技术为止。综上所述，鉴于高晶公司的GJ–Ⅱ探测器技术密点的具体技术信息，属于高晶公司的技术秘密。而洪坚作为GJ–Ⅱ探测器的技术开发总负责人，接触、掌握了GJ–Ⅱ探测器技术密点6、7、8、9的具体技术信息。且洪坚从高晶公司处离职后，成为当当公司的股东，在当当公司负责行政、技术管理，并指导、参与当当公司AMD探测器的设计、制造；公信扬鉴定所在原审中对高晶公司GJ–Ⅱ探测器、当当公司提供的L型AMD探测器、公证产品所作相似性比对的鉴定结论，程序合法，应予采信。根据比对结果，公证产品和当当公司的L型AMD探测器中均使用了与GJ–Ⅱ探测器技术密点6、8、9相同的技术 。鉴于当当公司生产的AMD探测器使用了与GJ–Ⅱ探测器中部分技术密点相同的技术。洪坚违反与高晶公司《劳动合同》、《技术保密合同》中有关保守商业秘密的约定，擅自披露、允许当当公司使用高晶公司的商业秘密。故洪坚的上述行为已构成对高晶公司商业秘密的侵害。当当公司使用洪坚披露的高晶公司商业秘密与高晶公司竞争，损害了高晶公司的利益，亦构成对高晶公司商业秘密的侵害，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。关于当当公司、洪坚应当承担的赔偿数额，由于京洲鉴定中心的鉴定结论变更了公信扬鉴定所鉴定结论关于部分密点的认定，当当公司、洪坚的侵权程度相较原审认定有所减弱，相应的赔偿数额可予以适当调低，但考虑到当当公司、洪坚侵权的事实仍然确定，且高晶公司因本案再审、重审确实增加了支出，结合前述两者因素，仍然确定赔偿数额为30万元。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、第二款、第三款、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条第一款、第十七条第一款之规定，判决：一、当当公司、洪坚停止对高晶公司享有的GJ–Ⅱ探测器商业秘密的侵害，并对上述商业秘密承担保密责任，至上述商业秘密成为公知技术为止；二、当当公司、洪坚连带赔偿高晶公司包括合理费用在内的经济损失30万元；一审案件受理费13,800元，由高晶公司负担3,800元，由当当公司、洪坚共同负担10,000元。一审技术鉴定费212,000元，由高晶公司负担60,000元，由当当公司、洪坚共同负担152,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高晶公司提供如下证据：1、法律服务协议；2、客户收付款入账通知；3、律师服务费发票。上述证据共七页，证明因当当公司、洪坚恶意缠讼，致使其在本案二审中另行支付律师费共计15万元。当当公司、洪坚质证认为，对上述三份证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。高晶公司提交的上述三份证据是因自己恶意缠诉所致，其支付的律师费不符合上海市律师服务收费政府指导价标准。当当公司、洪坚提供了以下证据：1、2016年4月20日当当公司自行委托上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所(以下简称科技鉴定所)鉴定出具的司法鉴定书，证明高晶公司主张的密点6、密点8、密点9是公知技术，当当公司与高晶公司技术并不相同也不实质性相似；2、书名为《环氧树脂及其应用》第4章内容；3、上海回天化工新材料有限公司“HT-6302通用型环氧灌封胶”技术说明书。证据2、证据3证明高晶公司主张的密点6，对于环氧树脂的调配已经成为技术常识，对环氧树脂的调配比例已通过生产厂家的产品说明书公开。 
   高晶公司质证认为，三份证据均不是新证据，法院不应作为新证据来审查。本院二审查明，一审认定的事实属实，应予确认。本院二审认为，本案的争议焦点为：一、高晶公司诉请的技术秘密在2005年5月前是否为公知技术；二、当当公司、洪坚是否侵犯高晶公司的商业秘密。如果构成侵权，当当公司、洪坚应承担多少赔偿金额。一审法院根据当事人商议确定鉴定事项于2014年5月12日委托京洲鉴定中心进行鉴定。依据京洲鉴定中心的鉴定结论，高晶公司主张的相关技术信息在2005年5月之前不为公众所知悉，属于高晶公司的技术秘密。结合公信扬鉴定所的鉴定结论，当当公司的L型AMD探测器使用了与高晶公司GJ–Ⅱ探测器技术密点6、8、9相同的技术。由此可见，高晶公司诉请的技术秘密在2005年5月前并未成为公知技术。据此，应当确认当当公司、洪坚对高晶公司商业秘密构成侵害，损害了高晶公司的利益，理应承担损害赔偿责任。现上诉人当当公司、洪坚自行委托科技鉴定所进行鉴定并以该所出具的司法鉴定意见书主张高晶公司技术秘密在2005年5月已为公知技术。在没有证据证明京洲鉴定中心以及公信扬鉴定所在鉴定过程中存在瑕疵的情况下，本院对当当公司、洪坚的上述主张，不予采信。考虑到当当公司、洪坚侵权程度相较原一审法院认定有所减轻，相应的赔偿数额可以适当调低，但考虑到高晶公司因本案再审、重审及本次二审实际增加了合理费用，一审法院仍然确定当当公司、洪坚承担的赔偿数额为30万元，并无不当，故上诉人高晶公司以此主张当当公司、洪坚增加赔偿费用，本院不予支持。
综上所述，高晶公司、当当公司、洪坚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人上海高晶检测科技股份有限公司负担人民币3,800元，由上诉人上海当当电子科技有限公司、上诉人洪坚共同负担人民币10,000元。本判决为终审判决。


【法律支援】
鉴定组在进行相似性鉴定时可以遵循下述基础判定原则。
（1）用途比对 
   可尝试运行双方程序，以判断原诉方与被诉方的软件用途领域是否相同，如双方不属于同一应用领域，则相似可能性较小。
（2）源代码直接比对 
   源代码采用计算机语言编写，便于阅读和比较，如原诉方与被诉方均提供了源代码，则可采用此方法。鉴定组可从开发环境、鉴定材料完整性、鉴定材料真实性、总体结构分析、代码分析、特殊信息说明等方面进行比对和评断。正常情况下，不同的程序设计人员或同一程序设计人员在不同时期独立设计的源程序的程序内容（包括程序语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等）不可能出现完全相同的情况。
（3）目标代码直接比对 
   当双方的二进制目标代码完全相同或差异极小时，可采用二进制文件比较工具直接进行比对，以说明双方相同或相似。一般来说，源代码生成目标代码的过程会受到编译环境和参数的影响，同样一份源代码生成的目标代码可能会有较大的差异，因此，经常无法直接进行比较，而需要借助反汇编等手段。在目标代码没有加密的情况下，一些计算机语言编写的目标代码可以经反汇编得到全部或部分源代码，鉴定组可以将原诉方与被诉方双方反汇编后的源代码进行比对。
（4）目标代码与源代码的比对 
   当一方提供了目标代码，另一方提供了源代码时，可以尝试将目标代码反编译得到源代码，进行源代码级别的比对；也可尝试将源代码编译成目标代码，进行二进制级别的比对。