论行政程序的理念——— 程序正义的理论与课题辨析

发布日期：2004-08-19 文章来源：互联网

　　正义。其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤……比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，绝不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒……

　　[意] 利帕：《像章学》卷三1593页

　　程序就是正义的蒙眼布。

　　[美] 柯维尔：《程序》1232页[2]

　　一、引言

　　行政程序是现代行政法的重要内容之一，但是其在中国的行政法学体系中只占据着并不显眼的位置。新千年伊始，随着中国加入WTO，为顺应世界潮流，中国也开始筹备起草中国大陆第一部统一的行政程序法典。与此相应，行政程序在我国的行政法学界也成为热点问题，近几年的研究成果也较为显著，但大多是在法律制度的层面上进行展开比较研究，很少深入探讨西方现代行政程序的深层次问题。本文拟从观念史与社会史两个角度对行政程序之理念进行一番梳理，试图勾画出行政程序的西方理念原型及其形成过程，略带论及其与中国行政程序的深刻差异。本文认为，现代行政程序是实质理性萎缩形式理性扩张[3]、内容正当性嬗变为程序正当性的产物，现代行政程序所主张的程序正义无法保证真理与正义，至多是保证了行政决定的可接受性，从而又从结果上强化了行政程序的形式合理性。

　　二、现代行政程序的涵义

　　在古代汉语中，“程序”一词大致可等同于“规程”和“法式”，[4]如《汉书？高帝纪下》颜师古注：“程，法式也。”在现代汉语的一般语境中，程序是指“按时间先后或一次安排的工作步骤”[5]，这一定义显然不够精确化，它可以泛指事件的展开过程、机器的操作规程、计算机的控制编码、诉讼的行为关系等等。但在法律学上，程序有严格的涵义，意指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程。“其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”[6]从法律语义学上来说，对于汉语语境中的“程序”一词含义的把握要注意三点：其一是该词的含义远离其古时的文化背景，作为现代法律中的专门术语带有“旧瓶装新酒”的色彩，其现代内涵更多的是由作为现代法律之滥觞的西方法律文化所赋予的。其二是在西方文化背景下，程序（procedure）是与实体（substance）对应存在的，而且也只有在这二者的关系中，程序的含义才能得到理解。[7]这一对概念的最早使用也许可以追溯至亚里士多德，他把正义区分为“矫正正义”和“分配正义”，这约略可相当于“程序正义”和“实体正义”。[8]其三是作为法律决定机制的程序不存在某种预设的真，而只存在着某种评价最后决定的可能性，具体是通过诸如沟通意见、排除干扰、防止偏见等方式进行。

　　通常所说的法律程序，主要包括选举程序、立法程序、审判程序、行政程序这几种主要类型。其中，对于在20世纪以来出现的“行政国家”中生活的人们来说，行政程序恐怕是最为重要和最为息息相关的。然则，什么是行政程序呢？一般来说，行政程序有广义和狭义之分。“广义上的行政程序，是与立法过程中应遵循的程序即立法程序和司法过程中应遵循的程序即司法程序相对立的概念，是指行政过程中所必须遵循的一切程序。从狭义上讲，行政程序是指行政机关在采取行政行为时所应遵循的程序，即行政行为的事前程序。”[9]在此，本文采纳的是广泛意义上行政程序概念。[10]根据学界的一般归纳，行政程序由一系列的形式化的制度构成：行政听证制度；行政回避制度；审裁分离制度；说明理由制度；信息获取制度；案卷制度。[11]

　　三、行政程序形成的背景分析

　　正义之道德根基的丧失正义之道德根基的丧失发端于所谓的欧洲“十七世纪危机”，[12]当时的几件历史事件影响了知识人的知识选择。他们认为，危机之所以出现，是由于斗争双方都自认为是真理的掌握者，只有建立一种确定的真理性知识，双方都信服，才能消除冲突。因而，现代知识最大的特征就是将确定性视为第一原则。现代知识类型的奠基人笛卡尔在其《方法论》一书中明确指出，他的第一原则就是“我若不是清新的认识到的东西，则就不会把它视为是真的；这就是说，在作判断时，小心地避免这鲁莽及偏见，除了那些很清楚地及明晰地呈现在我心中，因而我无法对它怀疑的东西以外，不接受它们中任何其他的东西。”[13]而自然科学（主要是近代数学与物理学）的确定性是最高的，这跟自然科学知识的可重复性、可验证性、可传授性、可程式化是紧密联系在一起的；同时，自然科学导致了技术的巨大突破，而它的成就影响了社会科学（包括法学，使法学的研究也倾向于追求法律的程式化和确定性）。不仅如此，科学的成就导致了人的自信的膨胀。[14]于是，近现代主体哲学，自由主义政治哲学，功利主义道德哲学应运而生。主体哲学强调“人是万物之灵”、“人定胜天”、“人生而平等”、“天赋人权”等等一系列有关人的神话和假设，经18世纪“启蒙运动”的洗礼后，人（或理性）彻底取代了上帝的位置，正如尼采的宣言“上帝死了”，人变成了这个世界的主宰。自由主义强调原子式的个人自由，由人的理性设置一个法治框架，在该框架内个人自由神圣不可侵犯。而功利主义则认定人性最终取决于两种力量：苦与乐，人类行为的终极动机可溯源于趋利避害和好逸恶劳的需要，“最大多数人的最大快乐”成为个人与社会行为的唯一标准，“效率”则成为个人和社会所追求的首要行动准则。[15]这种人性观的出现被视为一种摆脱了身份、等级、出身以及宗教等封建束缚的历史进步，但是正义在这种人性观下却丧失了道德根基。在传统社会中，宇宙是一个充满意义的世界，社会中存在由神或祖先所创设的规则，遵守这些规则是人成为人的一部分，因为这些规则便意味着正义，这种正义存在着普遍被接受的统一标准。而且，在传统社会中，正义与法律存在一种关键的联系，即只有那些具有正义德性的人才可能知道怎样去运用法律。[16]但是，在现代社会，个人的自成目的性成为现代社会的唯一的正义标准。[17]也就是说，正义的道德根基在于人的主观性，而人的主观性是极为不确定的，而人们又不相信不确定的知识能成为真理，所以人们转而寻求确定的正义知识-可以在可操作的程序中得以确定的形式正义。这样，正义与法律的联系也成为形式化的，即不要求运用法律的人知道何为正义，仅需知道法律技术特别是法律程序就可以了，遵循法律程序就意味着正义。

　　现代法律的形式理性化与整个传统社会向现代社会的转变相联系与相伴随，现代法律在17世纪时同样发生了一种转向。根据韦伯的研究，这种转向可以概括为现代法律的形式理性化过程。[18]简单的来说，在传统社会，法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分，伦理责任与法律责任不分，道德劝诫和法律命令没有被形式化地界定清楚；而现代社会的法律则通过一系列的形式标准区分实体法与程序法、法律问题与事实问题、立法与司法，建立了一个相对封闭的法律系统，从而实现法律的可计算性。[19]根据我国学界的普遍认识，认为行政程序来源于英国中世纪就存在的自然正义原则，[20]而韦伯对于现代法律形式理性化的考察的一个重要对象也恰恰是英国法。韦伯认为，英国的普通法具有一定程度的形式理性。[21]这主要体现在法律程序上，尤其是许多法律技术，如令状。令状是以英国国王的名义发布的、由英国皇家法院所确认的私人获得诉讼权利的凭证。不同的诉讼请求有不同的令状，而每种令状都由相应的诉讼程序（包括传唤、答辩、审理、判决、执行等具体方法和步骤），这种古板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状的错误而被驳回诉讼请求，从而形成了一项普通法的原则，即诉讼先于权利，致使“英国法学家的注意力长期来全部集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各类令状规定的程序上。” [22]当然，英国法在保障契约自由上，强调非特殊性和普遍主义，这也促进了英国法的形式理性化。[23]梅因的经典命题“从身份到契约”，也可以视为从这一角度阐释了法律的形式理性化过程。但在韦伯看来，法律的形式主义有两种截然不同的形式，一种是“仅仅在实质法上和诉讼法上尊重一些明确无误的、普遍的事实特征……或是采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动”，[24]这是一种最严格类型的法律形式主义；另一种则是“通过逻辑的意向阐释挖掘法律上重要特征的含义，并据此采取严格抽象规则的形态，构建和运用固定的法律概念”。[25]这也就是说，只有通过逻辑分析、内涵确定的法律概念，才能构成内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法律体系。英国的法在很大程度上是本土经验的产物，其内涵的发达的形式技术没有被“逻辑意向”整合为一套完整的规则体系。因而，英国法的形式理性化还不够高，属于前一种形式理性的范畴。相比较而言，德国法的形式理性则属于后一种，德国法在19世纪历史法学派和概念法学派的影响下，通过“逻辑意向”将整个法律体系整合为一套无缺陷的体系，即法典化。[26]行政程序法典最早出现于日耳曼语系国家也不是偶然的，[27]这充分反映了以德国为代表的日耳曼语系国家法律的形式理性化程度。至20世纪，法律进一步形式化，其主要表现在规范性法律文件的浩繁、法律判例的庞杂及法律程序的细密化。[28]

　　行政程序的形成及其法典化在上述背景之下，到19世纪末20世纪初，行政程序随着行政法的逐步形式理性化而开始形成。现代意义上的行政法作为一门独立的部门法最早出现于18世纪末19世纪初的法国。[29]长期以来，作为笼统的国家权力的组成部分的行政权的运行并不受实定法的规制，为其提供正当性基础的是超越尘世的神法或者自然法。随着“从传统到现代”的全方位转变，国家权力被认为是由国民让渡出来的一部分个人权利所组成的，因而必然受到国民权利的限制，国家行政权的运行自然要受到国民及其代表所制定的实定法的限制，行政法最为基本的原则“行政法治原则”就渊源于此。因而，行政法自其诞生伊始就担负起了规制行政权的使命。通过实定法的规定，行政机关的职权被详尽地加以分配，行政行为的运行轨道被严格地加以限制，行政人员的裁量权被尽可能地缩小，而且行政权的权能范围被限制在几个狭窄的领域内，主要就是治安、税收和邮政，所谓“管得最少的政府就是最好的政府”。在19世纪的大部分时间内，欧洲大陆普遍奉行“机械法治主义”，行政权的运行都受到法律基于实体上的严格规制，这构成了近代行政法的基本特征。[30]但到了19世纪末，自由资本主义开始向垄断资本主义过渡，在此背景下近代行政法进一步形式理性化为现代行政法，而行政程序也应运而生。垄断资本主义是指这样两类现象，“一方面，是指经济的集中过程（全国性公司以及跨国公司的先后兴起）和商品市场、资本市场以及劳动市场的组织化；另一方面，则是指这样一个事实：随着市场功能缺口的增大，国家开始对市场进行干预。寡头垄断市场结构的增大，……用国家干预来补充和部分取代市场机制，标志着自由资本主义的终结。”[31]与此相伴随的就是国家行政权的扩张。英国行政法学者韦德对此的经典描绘是：“有人曾说，直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的形象发生了深刻的变化。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及它们必不可少的同事-税收员，就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成，纠正社会和经济弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金、即为之提供衣食住行，这就需要大量的行政机构……（而且这些行政机构必须有自由裁量权）”[32]韦德在这里使用了一个“行政国”的概念，我们可以用该词来标志垄断资本主义。“它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事。”[33]在“行政国”中，行政权广泛深入到社会生活几乎所有的领域，而且行政权向传统的立法权与司法权中渗透，出现了行政立法和行政司法。行政权的膨胀及其运行的多向度化要求行政法律的高度灵活、行政组织的严密和高效率以及行政人员精于专业技术的运用，这就使得行政法律技术成为一门精巧的技艺，这主要表现在：规范性法律文件庞杂，行政机构和行政人员的数量庞大、自由裁量权十分广泛；规范性法律文件确定每个行政机构的管辖范围，规定机构内的权力分布，将每个职位与责任联系起来并为履行职责建立规则秩序；严格分离公务员的公务与私事，办理任何事务都要秉公对待，永远保持无恶无好的情感中立态度；保障每个行政相对人在法律、法规、规章面前获得形式上平等的地位。总之，精确性、效率、清晰性、持续性、统一性、可预测性、减少摩擦、降低物力和人力消耗等等，在整个现代行政法中都成为普遍合理的标准，行政法中的一系列制度和原则就是这些形式标准的体现，比如行政听证制度、行政公开制度等等。在行政法的这种形式理性化过程中，行政程序这一制度出现了。[34]一方面，行政程序基于一种程式化的制度安排，既可以减少因为行政人员的自由裁量而带来的行政上的不确定性，增大行政的可预测性，又可以实现行政权运行的有序化和平稳化，从而减少摩擦，提高效率。另一方面，从行政权与行政法之间的形式关系来看，在近代行政法时期，行政权的运行几乎难越法律之雷池半步，行政机构和行政人员的数量也十分有限，法律很容易从实体上对行政权加以规制，但随着历史社会条件的转变，行政权的地位已非昔日可比，法律不得不赋予行政权以优越的地位，出现了广泛的授权立法、自行强制执行等现象，从而法律只能从实体上对行政权进行概括的规制，而对于行政行为的事后的司法审查相对于高速运转的行政权来说又显得滞后，这就需要另外一种形式的法律规制。在进入垄断资本主义之后，社会生活的复杂程度和抽象程度远较往日为高，行政权的运行过程也复杂化，行政行为必须经过一定时段、运用一定技术方能完成，这就为法律在事前对行政权进行规制提供了可能的途径。于是，行政法上的行政程序就应运而生了。现代行政法通过行政程序对行政行为进行事前的规制，从而达到对行政权运行的有效控制。

　　行政程序最初是在单行的行政法律法规或者行政审判的判例中出现的，基于高度形式理性化的内在要求，其法典化是自然的历史逻辑结果，但是，促进其法典化的因素除了一般的历史社会条件之外，20世纪上半叶的两次世界大战与其间发生的世界性的“经济大萧条”则充当了催化剂的作用。[35]现代的世界大战造就了一种新型的战争形态-总体战，[36]当战争爆发以后，全国范围内的所有资源都将被动员至于行政权的调配之下，一切都转入战时体制：政府必须全面接管经济、文化、政治宣传，各种计划及物资的分配都必须详密具体，总之，为了你死而我活不惜一切代价。而在战争结束之后，大量的失业人口、伤残人员、失去儿女的老年人、战争所造成的环境破坏等等一系列的社会问题，都需要一个强大的行政权去解决。而1929年爆发的世界性的经济危机所带来的直接后果就是政府全面干预经济，凯恩斯主义开始盛行。在美国，罗斯福宣布“新政”，创设了大量的具有广泛管制权力的公共机构，这些机构具备行政、司法、立法三项混合权能，能够迅速而有效干预经济，同时，政府通过扩张性财政政策、增大转移支付力度、兴建大量的公共设施等手段刺激经济的复苏。而在德国，希特勒上台，实行法西斯独裁，干脆将三权分立原则取消，创设了大量执行元首意志的行政机构，全方位地干预经济，并在1933年推出了所谓的“四年计划”，德国经济得以在短短几年中迅速重新崛起。需要注意的是，纳粹德国行政权的运行，染有德国人特有的理性色彩，行政机构的组织严密有序，行政人员的专业素质精深，整个国家机器精密而有效率，这是形式理性的最为典范的现实形态。由此可以看出，在战争和经济危机的双重刺激下，行政权膨胀到无以复加的地步，待人们有闲情逸致来回首前尘时，在战争期间和经济危机期间所创设的行政机构和增加的行政人员以及由此带来的行政权的运行模式的改变已既成事实，加上纳粹德国的暴行被逐步揭露出来，人们对于行政权的恐惧也与日俱增。于是，人们开始试图将零散于各行政法律中和判例中的行政程序统合起来，形成法典，认为行政程序法典能够使行政法上的概念明确化、系统化，便于行政机构的遵循和行政相对人的理解，从而能够较为切实的规制行政权的运行。在此背景下，在两次世界大战之后分别出现了两次世界范围内的行政程序法典化浪潮，也就顺理成章了，然而，形式理性的幽灵却在滚滚浪潮中时隐时现，像天边一抹挥之不去的阴影。[37]

　　四、行政程序的理念模型-程序正义的理论

　　行政程序作为一种形式理性的产物，在19世纪末20世纪初即完成起构造，并在20世纪上半叶开始了法典化。在整个20世纪，基于行政程序的重要性及其与正义的关系，出现了一系列的所谓“程序正义论”。换句话说，现代行政程序之所以受到推重，乃是因为人们普遍的相信这样一个被称之谓“程序正义”的假设：人们能够通过程序去实现正义，或者说通过适当的程序比不通过程序更能接近于正义。这个假设构成了现代行政程序的理念基础。[38]但是，就理论理性而言，我们有必要对此提出怀疑与探究：人们通过程序能否达至正义？或者说，内容可否从形式中获得？[39]下面本文试图从对20世纪三种典型的而又较有影响的程序正义理论的分析中来探讨这个问题，并将笔触限制在将要讨论的问题的范围内。[40]

　　新契约理论这一理论在某种意义上可视为古典社会契约论（霍布斯、洛克、卢梭、康德等等）的复兴，[41]其代表是美国哲学家罗尔斯。根据罗尔斯的理论，自然人处在原初状态（original position）中，每个人都是自由的和平等的，并且都处在无知之幕（the veil of ignorance）[42]的遮掩下。在这种假设的原初状态中，立约者将会达成下面的几个道德原则：第一，两个基本原理：即平等自由原则[43]和机会的公正平等原则[44]；第二，两个优先规则：自由的优先性[45]和正义对效率与福利的优先性[46].罗尔斯详细论证了立约者在原初状态下为什么会选择上述原则，这不是本文的重点，暂且不论。但这套原则如何就是有效的呢？罗尔斯是采取这样一种方法来论证的：一组道德原则之所以有效，乃是由于它是由自律的人所同意的结果；在对这组道德原则给予同意时，没有人是被迫的，任何原则都不是被强加在接受该原则的人之上的。既然立约者们都不知道什么是正义，那么就设立一套程序，只要遵循这套程序达到了正义。这就是罗尔斯所谓的纯粹的程序正义（pure procedural justice）。[47]这里存在的问题是：第一，罗尔斯已假定了立约者所能选择的道德原则只有那么几种，而且主要是他所在的西方社会，确切地说是20世纪美国社会的道德原则；[48]第二，即使立约者选择了这一组罗尔斯意料中的道德原则，也不意味着正义的实现，因为内容不是从形式、程序中获得的。

　　功能主义这一理论的主要代表为卢曼。卢曼的理论只能在某种意义上被视为程序正义论，因为他认为完全不存在诸如“正义”、“真理”之类的东西，它们只不过是一种人们用来控制善良的意图、表达假定的合意之象征。[49]只有系统的存在是真实的，系统无所不在、无所不包，系统功能无所不能，而且系统“自我复制”（autopoiesis）[50].重要的不是正义的实现，而是程序系统要发挥功能，以此来降低社会的复合性。法作为一种系统只能从它的功能后果上去寻求它的正当性基础：通过程序具有正当性。而程序是为了得到有约束力的判决而在短期或暂时形成的一种特定种类的社会系统[51].卢曼指出：“法律改变了它的特性。我们对法律的界定就不能再从本体论上，而应当从功能上去构思……法律不能再是它应该得到的那些东西。这是自然法的失败之处。另一方面，作为伦理原则的‘正义’现在被放在了法律之外。”[52]卢曼的系统论像他所描绘的法律一样是一个自足的系统，因而我们只有从他的理论体系外部才能加以评价。因而，“实践是检验真理的唯一标准”在这里是有效的，纳粹的德意志第三帝国就曾运用价值无涉的法律程序进行了对犹太人的大屠杀[53]，这是纯粹的程序所无法正义化的。正如弗里德曼所说：“正当程序当然就是一个崇高的理想；要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是，检验法律系统的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式。……因此，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已；实质告诉我们程序的什么部分是重要的。……”[54]

　　交往理论（Diskusmodell）[55] 这一理论是由哈贝马斯所创。哈贝马斯认为，“某种协议-这种协议乃是在作为自由的、平等的全体涉及者中间产生-的观念决定着现代合法性的程序类型。”[56]这种程序类型就是哈贝马斯所谓的“理性交往程序”，只要是自由的、平等的交往者之间达成的协议，就“不但能表达所有涉及者的公共利益，并且可以被认为是合理的。”亦即是正义的。[57]我们可以从此看出：第一，在理性的交往程序中，所有的论证都是允许的，同时没有一个协议是终极有效的，对话者可以通过“证伪”[58]来互相否定。最后，如果长期不能证伪一个陈述，那么，人们就会认为接受该陈述是合理的（人们也就达成了协议），因而可能使一个错误长久的保留着；第二，如果人们达成了协议，由什么来赋予对话者所达成的协议的正当性呢？或者说，由什么来作为判断对话者所达成的协议的真实和正确的标准呢？哈贝马斯对此是这样回答的：仅通过商谈的形式本身。即什么是真实的或正确的，由证明的形式条件自身决定。[59]然而，为什么理性的商谈能够使一些东西（经验事实和法律规范）生成真实性和正确性？现在世界一些国家存在的全民公决程序似乎给出了该问题的答案：全体人的合意就能产生真理。[60]但问题是，即使是全体人的合意也不能生成真实性和正确性，除非我们同意康德的说法：质料能够从形式中自然发生。

　　小结通过以上分析，我们可以看出上述三位杰出的思想家试图为正义重新去寻找一个基础，这个基础就是程序。然而正如我们所看到的，他们的论证努力都无一不遭到了失败。通过正当的程序只是增大了结果的可接受性，因为程序参加者可能达成一定程度上的合意。然则，如何使这个合意变成真理？在我们否弃了上述三位思想家的答案之后，我们又能提供什么样地回答呢？也许，在现代社会，对于这个问题的唯一答案就是没有答案。或者说，对于这个问题我们只能接受他们提供的答案：不存在超验意义上的正义，只存在形式上的正义。在古代，关于正义的知识存在一个统一的宇宙论的终极基础，合意的真理性内容可以从这一终极基础中获得；而当世界历史进入近代以来，正义的终极基础被釜底抽薪，被抽去伦理内涵的正义便只能寄生于浩繁卷帙的法律文本以及精巧繁复的法律程序之中。因而，这种正义只有在形式理性化的现代法律中以实体法和程序法的形式加以保证，即“在实体和程序两个方面只有具有确凿的一般性质的实施才被加以考虑”，[61]而正义的实现在于法律实施过程中而且只与这个过程本身有关。换句话说，形式正义的实现有待于辩证统一的实体法与程序法的共同保障。只不过，这种主要由实体法所承负的是一种源于经验事实的、因此也是具有历史相对主义色彩的正义价值，而程序一方面是为了弥补实体的这种相对性而出现的，具有工具价值，另一方面程序使正义获得了较高的确定性，从而具有内在价值。这样，正义与法律及其相互关系都沿着形式理性的道路一直延伸下去。

　　五、结语

　　在古希腊神话中，正义（Themis）为执掌德尔斐神庙的女神，她颁布神谕、裁断生死、无所不察，在那个时候正义女神并未蒙眼。只是从文艺复兴以来，才出现了蒙眼的正义女神像。正义女神的肖像的这一变化意味着正义的标准从神的意志转向人的理性（参见题记）。[62]如前所述，这一转向意味着一种新的正义观即形式正义的诞生，而程序则充当了形式正义的蒙眼布。通过蒙眼，可以排除种种外在因素的影响，信守价值中立原则，理性地执法与司法，合理地划分职权，从而赢得民众的信任与合作，并最终在“法律面前人人平等”的原则下将他们纳入到法治框架中来。这不仅是我国政府通过行政法治重新构建其正当性基础的一种政治策略，也是我国现阶段行政法学者在讨论行政程序法时所普遍持有的一种态度。但是，这种态度恐怕不能过于乐观。一方面，程序之所以能够成为形式正义的蒙眼布，那是因为洋人们在潜意识里就认为透露着理性之光的法律即是正义的化身，即存在法治的信仰；而中国并不存在这样的“本土资源”，以此来比较和衡量中国的行政法上的变革（即从轻视行政程序到重视行政程序），则可以说是“万里长征才刚刚迈出了第一步”。另一方面，问题的根本并不在于行政人员的道德素质低、法制观念淡薄、法律素养不高，甚至也不在于四处蔓延的腐败风气（因为行政程序越是精巧繁复，贪官污吏越有可乘之机）；问题的根本在于中国文本上所倡导的行政法治观念与中国国情的深刻差异，这种差异恰恰体现在来自西方的行政程序是基于形式理性的正义观，而在我国存在的依然是一种实质的正义观，类似于西方古典时代的自然法或我国古代的礼法，这种正义观的特点就在于正义不仅只是甚至很少只是来源于法律和程序，而更多的可能是来源于政策、习惯、乡规民约、甚至是情理。与我国这种实质正义相适应的执法方针是“原则性与灵活性相结合”，对执法者的要求最主要是政治忠诚与道德高尚，而非行政法律技术知识。这样，行政人员不得不采取模糊行政程序界限的办法，才可能保证行政的可接受性。如果将那种形式理性化的行政程序真正在现实生活中不折不扣的演绎出来，就会造成法律一下乡，秋菊们就一片困惑的现象。[63]从这个意义上来说，那种认为只要通过完善的程序立法就能从根本上解决问题的思路是不成立的。所以，在目前的中国，不必急于将行政程序视为正义的化身，而不妨将它视为整合社会的一种基本方式。在目前转型期的中国，鉴于社会矛盾普遍存在，行政程序可能“是建立局部支配性权力关系的一种可行方式，甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式。”[64]

　　最后，套用美国大法官布雷南的一句话：正义是一件非常脆弱的东西，一件非常脆弱的东西。它需要那些看起来琐碎冷漠的程序技术来保障，但这些程序技术也需要每个人艰苦的努力，而且只有依靠这些艰苦的努力，才能得以建立、维持和发展。像韦伯常说的那样，这是“历史面前的责任”。也许，正义女神赐予尘世的恩泽能够从远古透过先哲们厚重的文献，沁入我们的灵魂，并经过无数湮没的“林中路”，通向许多无名者默默的努力，而我们所能够守护的希望就会多于当年为韦伯所深深领悟的绝望。

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　　[1] 本文所讨论的行政程序仅限于现代（modern，约指十六世纪以来的世界历史，此种年代学分期采自[美]伊曼纽尔？沃勒斯坦著，尤来寅、路爱国等译：《现代世界体系》，第一卷，高等教育出版社1998年版，该卷的副标题即是“16世纪的资本主义农业与欧洲世界经济体系的起源”）。至于古代是否存在现代意义上的行政程序的问题，本文持否定意见，这类似于古代是否存在法或行政法的问题一样，只有进入现代以后方才出现现在我们耳熟能详的“民主”、“宪政”、“三权分立”等等已经成为普遍的意识形态的信念，而恰恰是这些构成了现代法律的整个知识背景。关于这个问题的讨论，可参见杨建顺著：《宪政与法治行政的课题-宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究》，载于《人大法律评论》，2001年卷第一辑；梁治平著：《“法”辨》，载于《中国社会科学》，1986年第4期。

　　[2] 转引自冯象著：《正义的蒙眼布》，载于《读书》，2002年第7期，第96、97页。

　　[3] 实质理性与形式理性这一对范畴来源于马克斯？韦伯。形式理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值。关于这一对范畴的界定及与韦伯所使用的其他理性范畴的关系，学界一向意见分歧，本文所借助的这对概念的涵义是学界的通常见解，可参见苏国勋著：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第226—243页。

　　[4] 见《辞源》，第3卷，商务印书馆1979年版，第2307页。

　　[5] 见《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4014页，“程序”词条。

　　[6] 季卫东著：《程序比较论》，载于《比较法研究》，1993年版第1期，第6页。

　　[7] 参见杨建顺、刘连泰著：《试论程序法与实体法的辩证关系》，载于《行政法学研究》，1998年第1期。

　　[8] 参见[美]博登海默著，邓正来译：《法理学、法哲学与法律方法》，中国政法大学1999年版，第11页。

　　[9] 见杨建顺著：《市场经济与行政程序法》，载于《行政法学研究》，1994年第1期，第21页。

　　[10] 关于行政程序的概念，学界至今尚存在争论。关于行政程序的概念主要有如下几种观点：一是认为行政程序是由行政行为的方式和步骤构成行政行为的过程，它与行政行为的实体内容相对称；二是认为行政程序既包括行政行为的程序，也包括解决行政案件的程序；三是认为行政程序即国家实施行政管理的程序；（参见张尚主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第290、113、292页）四是认为行政程序也就是行政行为的程序，即行政主体在依职权所实施的、影响行政相对人权利和义务行为时应当遵守的基本原则、步骤的方法所构成的一个连续过程。（参见章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第2页）五是认为行政程序是指行政主体作出行政行为依法必经的过程、次序或步骤。（参见叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第118页。）

　　[11] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第269—278页。

　　[12]所谓的“十七世纪危机”包括三种历史事件：一是牛顿机械物理世界观的逐步确立引起传统欧洲基督教世界观的崩溃，人们无所适从；二是法国国王亨利四世试图调和当时新教与天主教的斗争未能成功而被刺身亡；三是1618至1648年的三十年战争（战争的缘由也是新旧宗教之争），最终两败俱伤。参阅 [美]帕尔默、科尔顿著，孙福生、陈敦全译：《近现代世界史》（上册），第三、七章，商务印书馆1988年版。

　　[13]转引自石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，三联书店2000年版，第30页。

　　[14] 这种高昂的主体性的引申之一产生了一种含糊却广泛存在的对“进步”的设定，如我们现在日常生活中所广泛使用的“经济增长”、“发展”、“科学”等等俯拾皆是的词均内涵此种设定。参见梁治平著：《关于“进步”观念的几点思考》，载于《中国社会科学季刊》（香港），总第8期，1994年夏季卷。

　　[15] 关于这些思想的内在逻辑联系的分析可参看[美]艾恺：《世界范围内的反现代化思潮-论文化守成主义》，贵州人民出版社1991年版，第8—14页；石元康著：《从中国文化到现代性：典范转移？》，“总论”部分，三联书店2000年版。

　　[16][美]麦金太尔著，龚群、戴扬毅等译：《德性之后》，中国社会科学出版社1995年版，第15页。

　　[17]黑格尔对此有相当精确的描述：“具体的人作为特殊的人本身就是目的，但是特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件的通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足”。见[德]黑格尔著，范阳、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第57节。

　　[18] 韦伯认为现代法律的最初形式是世俗化的教会法，他认为新教革命推动了神圣法的世俗化和理性化。参见[德]韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1998年版，第138—140页；伯尔曼也有类似的看法，认为在教会革命的推动下形成的教会法是第一个西方现代法律体系，实现了教会法内部的系统化，并将理性应用于各种习惯法，废除了大量不合理的习惯、将合理的习惯纳入法律体系中，同时还创用了大量至今仍在使用的法律概念、法律推理等技术。参见伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第653—654页。

　　[19] 参见苏国勋著：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，第222页。

　　[20] 自然正义原理包含两个原则：一是任何人都不能成为与自己有关案件的法官；二是应该听取双方意见。这一原理成为现代行政程序的渊源。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第786页。

　　[21] 参见《经济与社会》（下卷），第18页。

　　[22] [法]勒内？达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第300页。

　　[23] 参见《经济与社会》（下卷），第35—36页。

　　[24] 见《经济与社会》（下卷），第17页。

　　[25] 见《经济与社会》（下卷），第17页。

　　[26] 参见《经济与社会》（下卷），第16、210页。

　　[27] 早从1883年开始，德意志各邦便相继开始制定行政程序法典，普鲁士邦1883年颁布了《行政法通则》、巴登邦1884年颁布了《行政程序法》。参见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书作的序言，杭州大学出版社1997年版，第2页。

　　[28] 美国学者Paul Camps 写了一本名为《法疯：美国法发疯》（Jurismania：The Madness of American Law，1998）的书，非常细致的描述了美国法律达到了形式化的极致。

　　[29] 参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第11—15页。

　　[30] 法国的《人权宣言》很好的表达了这一思想，其第5条规定：“……凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”转引自王名扬著：《法国行政法》，第14页。

　　[31] [德]于尔根？哈贝马斯著，刘北成、曹卫东译：《合法化危机》，上海人民出版社2000年版，第47页。

　　[32] [英]韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1996年版，第3—4页。

　　[33] 见格伦顿、戈登和奥萨魁著，米健等译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第18页。

　　[34] 由于18世纪末以来的行政权都受到法律的规制，行政法与行政权的关系是相生相成的，因而行政程序从其出现时就注定只能是一种行政法上的法现象。这里讨论的也仅限于法定程序。

　　[35]韦德在上面的引文中曾提到了一个历史时间：1914年8月，英国正是在这个月对德宣战，第一次世界大战全面爆发。此举显得意味深长。

　　[36] 关于现代战争-总体战-所带来的广泛的影响的分析，可以参见[英]霍布斯鲍姆著，郑明萱译：《极端的年代：1914—1991》（上），江苏人民出版社1999年版，“第一部大灾难的年代”。

　　[37] 最具有讽刺意义的也许是第三帝国在吞并了奥地利之后，即以奥地利行政程序法为蓝本，草拟了《帝国普遍行政程序法（草案）》，只因二战爆发而未及公布。见胡建淼为章剑生所著《行政程序法比较研究》一书所写的序言，第2页。

　　[38] 参见吴德星著：《行政程序法论》，载于《行政法论丛》，第2卷，法律出版社1999年版，第76页。

　　[39] 新程序主义者显然不同意将程序与形式等同起来，他们认为：程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性；程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。（参见季卫东著：《法律程序的意义-对中国法制建设的另一种思考》，载于季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第76页）但本文认为，与作为内容的正义相对而言，程序始终是形式，因而程序法在成文法体系中又被称为形式法（droit formel，formelles Recht）；程序合成物确实可能包含实体的内容，但这实体的内容却不是程序所能够赋予的，而只能通过某一种外在的标准来赋予。本文将论证这一点。

　　[40]参见[德]阿图尔？考夫曼著，米健译：《后现代法哲学》，第35—39页，法律出版社2000年9月版。

　　[41] 罗尔斯说：“我所尝试做的乃是将传统上由洛克、卢梭及康德所代表的社会契约论普遍化，且将它推向一个更高的抽象层次。”见[美]罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第2页。

　　[42] 无知之幕是罗尔斯的一个理论上的假设，用来遮蔽立约者对于具体事件的知识，这样他们就不会在订立契约时选择于己有利的原则。见《正义论》，第131—136页。

　　[43] 该原则具体内容为：每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。见《正义论》，第292页。

　　[44] 该原则具体内容为：社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会平等）。见《正义论》，第292页。

　　[45] 该规则具体内容为：上述两个正义原则应以词典式次序排列，因此，自由只能为了自由的缘故而被限制。这有两种情形：（1）一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；（2）一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。见《正义论》，第292页。

　　[46] 该规则具体内容为：第二个正义原则以一种词典式次序优先于效率原则和最大限度地追求利益总额的原则，公平机会又必须优先于差别原则，这也有两种情形：（1）一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；（2）一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。见《正义论》，第292页。

　　[47] 罗尔斯说：“原初状态的观念旨在建立一套公平的程序，以使任何被一致同意的原则将是正义的。其目的就是要用纯粹的程序正义的概念作为理论的一个基础。”见《正义论》，第136页。要清晰地理解罗尔斯所构建的纯粹的程序正义这个概念，最好是将其与罗尔斯所构建的另外两个程序正义概念（完全的程序正义与不完全的程序正义）进行对比。可见《正义论》，第81—82页。

　　[48] 这一点从罗尔斯所假定的道德原则与我们现在所理解的道德原则一致可以看出，纯属一种西方中心主义的道德观与法律观。

　　[49]参见[德]N？Luhmann：《A Sociological Theory of Law》，Published by Routledge & Kegan Paul，1985，第174页。

　　[50] “自我复制”（autopoiesis，又译“自我塑成”，来自希腊语，本来含义就是指自我再生或自我复制）是卢曼理论的核心概念，是一种关于自我指涉系统的术语，最早产生于生物学之中，卢曼将其应用到法学领域，意指每一个自足的系统能够在内部将各组成要素统合起来，通过各要素的互动来不停的自我复制，这是一个封闭的体系；同时，它也能通过本身的认知系统的开放性与外部环境发生互动，从而进行永不停息的自我复制。参见[英]马丁？洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第361页；胡水君著：《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，载于朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第406—412页。

　　[51] 参见《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，第400—401页。

　　[52] 转引自《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，第415页。

　　[53] 参见[英]鲍曼著，杨渝东、史建华译：《现代性与大屠杀》，译林出版社2002年版，第19页以下。

　　[54] 转引自《法律程序的意义》，第110页。

　　[55] 该词在学界的译法还有“沟通”、“商谈”、“对话”等，本文的遣词为了符合中文语言习惯，将在不同的语境下使用不同的译词。

　　[56] 见[德]哈贝马斯著，张博树译：《交往与社会进化》，重庆出版社1989年版，第191页。

　　[57] 见《交往与社会进化》，第190页。

　　[58] 这一概念又译为“否证”，来源于卡尔？波普尔。他认为：一个实证的说明和验证，封闭地和强迫地证明一个陈述是不可能的；可能的只是通过让它们在事实面前失败去证伪陈述。参见[英]戴维？米勒编，张之沧译：《开放的思想和社会-波普尔思想精粹》，江苏人民出版社2000年版，第150—152页。

　　[59] 参见《交往与社会进化》，第190页。

　　[60] 当然，全民公决不仅假定了全体公民的合意能够产生真理，还假定了多数人就能代表全体公民。

　　[61] 见韦伯著：《经济与社会》，转引自苏国勋著：《理性化及其限制》，第221页。

　　[62] 参见冯象著：《正义的蒙眼布》，载于《读书》，2002年第7期，第102页。

　　[63] 参见苏力著：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，载于《东方》，1996年第3期。

　　[64] 见苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第41页。

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