试论商业秘密的构成要件及权利属性试论商业秘密的构成要件及权利属性

论文摘要：商业秘密作为一个法律术语，在英美一百多年前的司法判例中就出现过，商业秘密的法律保护制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来，而后为大陆法系国家所借鉴。明确商业秘密的构成要件和法律属性对于更加有效的保护商业秘密意义重大。
关键词：商业秘密，构成要件，权利属性


商业秘密作为一个法律术语，在英美一百多年前的司法判例中就出现过，商业秘密的法律保护制度首先在英美法系国家的司法实践中发展起来，而后为大陆法系国家所借鉴。论文参考网。商业秘密作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济发展的产物，20世纪50年代以来，商业秘密这一术语被广泛地应用于国际经济贸易领域。明确商业秘密的构成要件和法律属性对于更加有效的保护商业秘密意义重大。

1. 商业秘密的构成要件

商业秘密的客体是一种特定的信息，任何与生产活动、经营活动、管理活动有关的信息都可能成为商业秘密的客体，构成法律意义上的商业秘密。但是，并不是所有的信息都是商业秘密，只有那些具有特定内涵的信息，或者说只有那些符合商业秘密构成要件的信息才能构成商业秘密。国内外有关法律对商业秘密构成要件的表述并不完全一致，但总体上采用三要件说，即秘密性、价值性和保密性。

1.1秘密性

秘密性是商业秘密与专利技术及其他知识产权相区别的最显著的特征，也是商业秘密维系其经济价值的前提条件和获得法律保护的关键。判断商业秘密是否具有秘密性有两种标准，即绝对秘密性标准和相对秘密性标准。前者是指只要商业秘密已经处于一种公众想要获取便可以通过合法途径获取的状态，该商业秘密就丧失了，而不论该商业秘密实际上是否已为公众所了解，以及了解该商业秘密的公众规模。按此种标准，商业秘密极易丧失其秘密性。例如，市场上出售含有商业秘密的产品、对商业秘密的使用不采取合理的保密措施，都会导致商业秘密丧失秘密性。后者是指以导致商业秘密公开的行为所造成的实际效果作为判断秘密性的标准。论文参考网。只有当商业秘密在理论上被公开的可能性已成为客观事实时，即实际上已经产生泄露的后果，在一定范围或一定程度上已经为公众或同行所了解时，该商业秘密才丧失秘密性。根据相对秘密性标准，某一商业秘密被企业内部有关工作人员或职能人员获悉并不必然导致商业秘密丧失其秘密性，只要该职员的获悉是因业务的需要，并且按照企业的规章制度或劳动合同该职员负有明示的或默示的保密义务。在某些情况下，出于业务上的需要，企业的有关外部人员知晓相关的商业秘密也不会使其丧失秘密性，如企业的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商等。合作的双方最好签订一份保密协议，将有关的保密义务明确下来。在有些情况下，根据当地的行业习惯或当事人间交往的惯例，这些外部人员也应该负有保密的义务。这样，这种有限的扩散并不会破坏商业秘密的秘密性。目前，世界各国均采用了相对秘密性的标准。

1.2价值性

TRIPs协议对此解释为“因其属于秘密而具有商业价值。”这是商业秘密区别于国家秘密中的政治秘密、个人隐私的主要标志。按通常理解，具有商业价值的信息是指信息能够给信息持有人带来直接或潜在经济利益或竞争优势。商业秘密具有价值性是各国立法对商业秘密进行保护的基础之一，没有价值性的信息是不受商业秘密法保护的。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定中，也要求应具备“能为权利人带来经济利益”的特征，台湾地区相关法律对商业秘密的界定，也要求应具备“因其秘密性而具有实际或潜在之经济价值者”。

商业秘密的价值性主要体现在以下几个方面：首先，如果一家企业所拥有的技术资料和商务信息能使企业节省大量的开支、创造大量的利润、使它能在商业竞争中取得优势，那么这些资料和信息就是具有价值的商业秘密；其次，如果一个企业所拥有的工商资料是为其竞争对手所期待、并愿意投资去获取的，那么这家企业的工商资料就具有商业上的价值性；最后，一项暂时不使用的技术秘密，在法律上也有价值性，人们称之为“潜在价值”。

1.3保密性

保密性即“合理控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。各国立法通常都将信息持有者是否采取了合理的保密措施作为商业秘密的必要构成条件。有学者将此要件称为商业秘密的“主观秘密性”或“保密性”。该要件表明了信息持有人要有将信息作为财产进行合理管理的愿望和行动。论文参考网。一般认为以下措施是适当的：

首先，应明确保密的内容。企业必须在有关的保密措施中明确哪些是必须保密的信息，或者其保密措施应足以达到使有关义务人员明显意识到哪些信息是保密的。这就不仅要在企业的规章制度中规定员工有保守商业秘密的义务，同时还必须有与之相配套的能明确商业秘密的具体措施。

其次，必须有物理上的防范措施。这些措施表现在：（1）对接触保密信息的人员的限制，在程序上只能允许因工作需要必须接触的那部分人接触到商业秘密；（2）对进入保密区域的限制，要有严格的门卫制度，对员工和参观人员入厂要有完善的手续，不得让参观者随意参观保密区，对员工也应禁止随意进入保密区，并通过技术手段进行监控。对保密设备应有隔离装置，否则很难将外人因自由进入厂区看到的设备认定为商业秘密。

2.商业秘密的权利属性

商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的属性，即关于商业秘密的法律性质历来争议颇多。

2.1英美法系国家的主要观点

在美国，对于商业秘密的性质主要有两种学说，即财产权说和准财产权说。财产权说认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类知识活动的结果，是一种知识产权，可以成为信托、让与、继承、遗赠、课税的对象。准财产权说认为，商业秘密只具有类似于财产权的性质(property like )，保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法。从目前立法的发展来看，财产权说明显占了上风。各国倾向于将商业秘密看作一种无形财产权，既在侵权法中规定，又制定专门的商业秘密法，将其作为一种独立财产权来规范。关于商业秘密的诉讼，既可以适用合同法理论，又可以适用侵权法理论。在英国，对于商业秘密的财产权性质也是争议甚多，许多人认为商业秘密在特征上与财产有颇多不同之处，因此在实践中对商业秘密的保护通常是依据衡平法关于信任不得滥用的原则来处理的，没有将商业秘密纳入财产权保护的范围。

2.2大陆法系国家的主要观点
在大陆法系国家中，对于商业秘密的财产权性质的认定就更为谨慎。从传统上讲，大陆法系没有英美法系中的财产概念，而只有物的概念。在法律性质上，商业秘密作为一种与专利、商标相同的无体物，与民法上的物有着明显的区别。商业秘密只是对某些技术、经营上的商业信息的一种相对的专有权，并不具有排他的效力。拥有商业秘密并不意味着其在法律上拥有了某种物的专有权，但是商业秘密控制人可以得到竞争法上的利益。因此，在德国和日本，商业秘密不是民法上的物，相应地，商业秘密权也不是专有的物权，他们把它看作一种竞争利益、竞争优势，采用反不正当竞争法来调整商业秘密法律关系。在日本，人们认识到雇主和雇员在商业秘密问题上的关系显然是无法由反不正当竞争法来解决的，所以在劳动法上增添了对于商业秘密的专门保护。

2.3我国学者的主要观点

目前就我国情况来看，理论界对商业秘密性质的认识有以下三种观点：

2.3.1非财产权说

此观点认为，商业秘密不是一种财产权，主要理由是：（1）如果认定它是一种财产权，就意味着商业秘密所有人可以对不特定的人主张这种权利，然而由于商业秘密完全处于保密状态，不特定的人是不可能知道它所指的范围是什么，对这种既看不见又摸不着的东西，他人是难以承担义务的，它与专利权、商标权、版权不同，这三种权利都有明确具体的权利范围。（2）从法理上分析，财产权是直接对物行使的，而商业秘密是具有发明性的思想活动的产物，很难想象发明者的思想可以作为物权的标的物。

2.3.2相对财产权说

此观点认为，商业秘密是一种相对财产权。这种财产权虽然是对不特定的人主张权利，但这种不特定人的范围应限于主观上出于故意，客观上利用不正当手段侵害他人商业秘密的人。只有同时具备以上两个条件才能构成商业秘密的侵权行为。

2.3.3无形财产权说

此观点认为，商业秘密是一种无形财产权。商业秘密权利人享有充分的权利，包括占有、使用、收益、处分的权利。商业秘密具有无形资产的共有属性，而又不完全具备传统知识产权的全部特征。

分析上述第一种观点，其推理在逻辑上讲不通。认定一种财产权，首先应该确认其保护标的是否具有财产性质，在肯定保护标的为财产的前提下，才能进一步明确财产权保护范围。商业秘密的保护也是如此，独创性思想活动的结果，实质上是智力活动的成果。倘若仅仅因为其处于保密状态就否认它的无形财产性质，将其排除在财产范围之外，不仅在逻辑上行不通，还会挫伤智力成果开发者的积极性，最终影响市场秩序，影响科技进步和经济发展。第二种和第三种观点实际上都是从不同角度来认识商业秘密性质的，各说对了问题的一个方面，笔者认为，商业秘密是一种特殊的知识产权。原因如下：

首先，商业秘密是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，这与知识产权的其他客体是一样的。虽然它不象工业产权那样是由法律直接赋予的一种专利权，但却是基于其所有人将其有关技术、知识、经验保密而形成的一种事实上的独占权。其所有人和知识产权的所有人一样，可以对他保持的秘密技术、知识和经验行使占有、使用、收益、处分的权利。所以，商业秘密本质上是一种特殊的财产，即具有知识特征的财产，把它归入知识产权是符合其特征的。

其次，商业秘密是一种特殊的知识产权形态，主要表现在：（1）商业秘密的独占性不是基于任何法律而产生的，是依据保密措施而实际存在的；而专利权、商标权则是由专利法、商标法直接赋予，不能基于当事人的行为而自然产生。著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不象商业秘密那样，如果无保密性即无所谓秘密的权利；（2）商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人；而知识产权一般具有排他性，可以对抗任何人，其中工业产权表现的尤为明显；（3）商业秘密是不公开的，而专利、商标、著作权都是公开的；（4）商业秘密的保护期限是不确定的，如果能够永久保密，则其保护期限不受限制，而知识产权中的各项权利都是有期限的。

基于以上认识，笔者认为，在我国，可以将商业秘密归入知识产权概念之下，将商业秘密保护法纳入知识产权法体系之中。TRIPs协议的第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种相对财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。商业秘密的物质形态，使其行使方式具有和知识产权相同的特点，因此商业秘密是特殊的知识产权，具有财产权的本质属性。


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