对短信息领域侵权问题的思考

　　[内容提要]短信息所引发的侵权问题具体包括：对隐私权的侵害，对著作权的侵害，对消费者缔约自由权的侵害，对消费者知情权的侵害和对财产权的侵害等等。我国现有法律尚不足以涵盖信息领域的侵权纠纷，应确立短信息服务行为主体的法律地位，加强对短信息服务领域的监管，建立短信息用户实名登记制度，对短信息领域的用户实行特别保护。

　　[关 键 词]网络安全 信息服务 短信息侵权

　　[正 文]

　　2000年中国移动通信集团公司和中国联合通信有限公司在我国正式推出短信息业务，仅短短几年时间，短信息服务业务就创造了“拇指经济”和“拇指文化”的中国神话。然而这样一个巨大且快速增长的市场，却缺乏最基本的规范，暴露出诸多危害国家安全、扰乱社会秩序、侵害他人合法权益的法律问题。由短信息引发的侵权问题层出不穷，屡见不鲜，已成为当今社会关注的焦点和公众投诉的热点之一。

　　2003年9月13日，在第六届中国北京国际科技产业博览会暨第七届中国国际电子商务大会上，中国电子商务协会发布了《中国电子商务企业关于电子商务立法的系列提案和建议之三》，即由中国电子商务法律网提出的《关于短信息的立法建议的提案》，受到了媒体和各界的广泛关注。从法律的角度看，短信息到底存在哪些侵权问题，我国现有法律制度能否完全涵盖短信息领域和有效地解决该领域的侵权纠纷，从立法的角度应当如何加强对短信息的规制等等，需要认真地研究和探讨。本文仅对短信息领域侵害公民合法权益的问题进行探讨，而不讨论短信息引发的犯罪问题（如利用短信息发布危害国家安全的反动言论，利用短信息对他人进行诈骗，骗取他人钱财等）。

　　一、短信息概述

　　（一）短信息的概念和特征

　　讨论短信息领域的侵权问题，首先得对短信息的概念有一个清晰全面的认识。

　　从不同的角度，用不同的定义方法可以给短信息作出不同的定义。例如，有人认为短信息是手机点对点收、发中英文短信息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。[1] 也有人认为短信息服务是一种在移动网络上传送简短信息的无线应用，是一种信息在网络上储存和转寄的过程。[2] 福建省通信管理局在其制定的《福建省短信息管理暂行规定》第2条第2款中这样定义：短信息，是指在通信网业务承载平台的基础上，对信息内容继续加工，建立计算机数据库，通过专线或互联网联网，以短信息的形式向电信终端用户提供的公众信息、个人信息、商务信息。

　　以上三种定义，不同程度地揭示了短信息的某些内涵，但都不具体全面。笔者认为，对“短信息”进行定义不仅应当考虑到短信息的物理属性和物理特征，还要考虑到短信息通讯的未来发展趋势。因此，笔者认为，短信息是指利用移动电话、固定电话、网站等通信终端与移动通信网或固定电话网短信息业务中心等短信息平台相联，并通过短信息平台向移动、固定电话用户或网站发送或传播的文字、数据、图像、语音等形式的信息。其外延包括手机短信息、小灵通短信息、固网短信息以及网站发送的短信息等；其类型包括文字短信息、数字代码短信息、图像短信息以及语音短信息等。

　　基于以上概念，不难分析出短信息具有如下三方面特征：

　　1. 短信息的发送、接收必须经过通信终端

　　所谓通信终端，是指收发短信息或接听电话的最末端装置，一般指手机、固定电话等。手机、小灵通作为短信息通信终端是人们最常见的，也是人们无可争议的，而互联网和固定电话是否可以作为短信息通信终端人们对此尚有不同的看法。笔者认为，互联网和固定电话也都可以作为短信息的通信终端。目前，许多网站都开设有短信频道，用户可通过网站向手机、小灵通点播发送短信息，这时，互联网实际上就是短信息的发送终端。人们平时接受到的许多商业广告短信息就是通过这种形式群发给手机或小灵通用户的。另外，电视上经常看到的“编辑短信息，移动用户发送到XXXX，联通用户发送到YYYY，就有机会赢取大奖”的字样，这时的短信息实际是发送到网站的，这是互联网作为短信息接受端的情形。利用固定电话收发短信的商用试验早已成功，推向市场在技术上也完全切实可行，只因固网短信息业务市场尚未培育起来，使得固网短信息还不普及。考虑到短信息通讯未来的发展趋势，在界定短信息时，不应仅仅局限于移动通信，还应考虑到通过固话终端收发的固网短信息。

　　2. 短信息传输应该通过短信息平台

　　所谓短信息平台，是指连接短信息通信终端的中间媒介，是短信息收发过程中必经的传输载体，主要指移动通信网或固定电话网的短信息业务中心。短信息业务中心在接收到短信息用户发送来的短信息后，借助交换网，完成计费，再通过选好的路由将短信息送达接受终端。值得讨论的一个问题是：互联网能否作为短信息平台？笔者认为不能。如果把互联网也作为短信息传输平台的话，那么，腾讯QQ聊天信息、电子邮件也将纳入短信息的范畴，这样一来，就容易引起法律适用的冲突。

　　3. 短信息形式多样

　　短信息的物理表现形式多种多样，而不仅仅局限于文字形式。短信息的外在表现可以是文字形式，也可以是数字代码形式；可以是声音形式，也可以是图像形式。中国移动通信集团公司推出的语音短信和彩信就分别是声音形式和图像形式。

　　（二）短信息发送方式

　　1. 点对点发送

　　这种发送方法是被人们用得最多的一种，也是用起来最方便的。用户在自己的手机、小灵通内编写短信内容后，输入对方相应的短信息接收号码，即可很方便地将短信内容发送给对方。现在移动、联通的手机和小灵通三者都可以互相点对点发送短信。

　　2. 通过人工声讯台发送

　　这种短信息发送方式与向传呼机用户发送信息几乎一模一样，用的人也比较少。

　　3. 网站发送

　　许多网站与移动运营商联手建立了专门提供手机增值服务的网站，免费发送短信息也往往成为这些网站的一个服务项目，用户可以从这些网站上给手机发送短信。

　　4. 网上软件发送

　　网上软件发送是在互联网上进行的，用一些软件的附带功能或专门功能向手机用户发送短信，如，聊天工具——腾讯QQ就属于这一类。使用这类软件不需要进入其他网站，只要在上网后将它打开就可用它通过互联网发送短信。

　　5. 固定电话发送

　　用户用一个有短信收发功能的新型话机，通过电话线就能接收或发送短信，还能点播或订阅各类文字性信息。

　　二、短信息领域的侵权问题

　　（一）短信息领域侵害隐私权问题

　　隐私权是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法骚扰、知悉、利用和公开的一种人格权。”[3] 一般认为，隐私权主要包括个人生活宁静权、私人信息保密权、个人通讯秘密权及个人隐私利用权，其主体只能是自然人，其内容具有真实性和隐秘性。[4]

　　短信息领域侵害隐私权问题是短信息引发的侵权问题中最为普遍的问题，其形式多种多样，防不胜防。

　　1. 商业广告短信息侵害他人隐私权

　　商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接介绍自己所推广的产品或所提供的服务的活动。[5] 商业广告短信息就是以短信息为广告媒介的商业广告，其具有接受方式的无奈性和接收时的提示性。一旦有人向用户发送短信息，用户就只能被动接收，没有不接收的选择，而且，每当用户接收短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，消费者的正常安宁生活就受到了干扰。一般情况下，消费者所接收的短信息都是自己所需要而乐意接收的，不会觉得对自己是一种干扰。然而，商业广告短信息则不同，一是商业广告短信息是用户所不需要的信息，令用户厌恶，二是商业广告短信息发送数量多，往往同一条短信息向用户发送好几次，这时，消费者的生活安宁权受到严重侵害。

　　笔者就曾数百次地收到关于大富翁游戏、某商场优惠、某公司开业等商务广告短信息的骚扰，在这些短信的背后，隐藏了短信息运营商的身影。那么运营商是否有权利将消费者的手机号码公布给商务公司？运营商在参与广告短信息的发送中，获得的利益是否为不当获利？消费者是否具有接受广告短信的义务？在这些问题上，并没有合适的法律来解释。面对商业广告的骚扰，消费者处于非常弱势的地位，根本没有防范和抵制的能力，更不知道自己的合法权益怎样得到救济。

　　2. 黄色短信息侵害他人隐私权

　　时下，利用短信息传送黄段子已经风行，很多短信息用户认为以荤取乐没有关系，不断地用手机传递一些具有挑逗性的黄色信息。正因为发送者自认为这是件小事，所以做起来无所顾忌，再加上一些不良SP（短信息服务经营商）推波助澜，使这种骚扰现象愈演愈烈。从短信息服务提供者目前的短信息服务方式和接收终端的功能看，短信息接收者往往只能被动性地接收短信息，不像电子邮件那样具有拒收指定用户发送的短信息的功能，因此短信息接收者往往难以有效采取措施，保护自己免受干扰和排除干扰。

　　3. 利用短信息确定他人具体位置，侵害他人隐私权

　　随着短信息通信技术的发展和全球定位系统的启动，利用短信息确定接收者的具体位置已不是一件难事，移动公司也已经开通了这项服务功能。只要用户申请即可开通。拥有此项服务功能用户向对方发送一个短信息，对方一旦接收，用户就可以准确知道对方的地理位置，对方的行踪暴露无疑。每个人的行踪属于私人信息保密权，是隐私权的一部分，通过短信息定位他人位置明显对他人隐私权造成侵害。

　　（二）短信息领域的著作权侵害问题

　　在短信息服务领域，短信息著作权侵害问题是较为普遍的。比较典型的案例是在2002年初，门户网站新浪网状告竞争对手搜狐网侵权，认为搜狐网对新浪网短信频道上短信铃声、短信图片等网上资源产品进行大规模剽窃和抄袭，并提交了4000多页证明搜狐网侵权的证据。新浪网代理律师认为，新浪网为上述作品的创作付出了创作性的劳动和实质性的投资，对此类创作性的成果享有著作权和相应的商业利益。另外一个案例是在2002年9月，广州市第二中级人民法院判定某著名门户网站未经中国音乐著作权协会许可，擅自使用《血染的风采》做手机铃声下载，已经侵犯了著作权人的信息网络传播权，须赔偿中国音乐著作权协会11300元损失。这些纠纷，给短信息领域的著作权侵害问题敲响了警钟。

　　那么短信息是否具有著作权而受到著作权法的保护呢，这可以从短信息的创作和来源上分析。短信息主要有个人自写的短信息和SP提供的短信息两种。对于个人自写的短信息，一般而言是不具备著作权法上作品的要件的。构成著作权法上的作品，必须是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，但并不排除有个性化的表达形式。具有某种程度的独创性的短信息应当受到著作权法的保护的情况，尤其是通过通信终端自带的素材和编辑功能编辑的独创性较为明显的短信铃声和图片短信，不过这方面涉及的法律问题比较少。

　　更多情况下是SP提供的短信息业务中涉及的法律问题。对于SP自身创作的短信息，无论是文本短信息，还是铃声和图片短信息，大多数具有独立的表达方式，承载着创作者的某种思想，创作者为此付出了艰辛的智力劳动，符合著作权法上作品的构成要件，应该视其为作品而给予著作权保护。SP自身创作的短信息一般是由其雇用的一些专门人员（短信写手）创作完成的，他们创作的短信息包括具有少量文字的文本短信息以及个性化的图片和铃声短信息。由此可见，这些短信息应当属于职务作品。一般而言，职务作品的著作权属于作者，单位只享有在其业务范围内的优先使用权，但特殊职务作品的著作权由作者单位享有。在实践中，大多数情况是SP通过合同约定取得职务作品的著作权，在此情形下，短信息的著作权应当属于门户网站，与短信息有关的著作权或其他法律纠纷，门户网站具有当事人主体资格。

　　SP提供的短信息除自身创作外，还有一部分来自于其他SP的授权和自由短信息写手的转让，尤其是经济实力不强的SP，没有较大的人力、物力自行创作短信息，往往采取这种方式（即转载他人创作的短信息）来满足自身对短信息的需要，但前提是必须取得他人的授权。对于转载他人的短信息一般涉及的是双务合同关系问题，其中存在风险。一方面，如果转载的短信息作品本身侵害他人的合法权益，那么法律责任由谁来承担？如果转载的SP获得的授权仅仅是作品的使用权，那么其是否应当承担法律责任？如果获得的是全部著作权，又承担何种法律责任？另一方面，如果转载的短信息作品被他人侵权，那么谁是真正的受害者？谁有诉讼主体资格？在转载的SP获得作品的使用权和全部著作权的情况下，应当分别如何处理？双方若在授权合同中未对这些问题加以约定，一旦发生纠纷，将难以处理。

　　（三）短信息领域侵害消费者缔约自由权问题

　　缔约自由权是指当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约，法律不应当限制当事人订约或不订约的权利[6].在短信息领域，对消费者缔约自由权的侵害主要来自“霸王短信”。所谓“霸王短信”是指用户自己没有订制而被动接收并收取用户一定费用的短消息。在我国短信息服务领域，消费者对“霸王短信”的投诉已经成为众多消费者投诉的焦点。据许多消费者反映：用户明明没有订制任何短消息，可是手机上总是接收到一些莫名其妙的信息。对于这样的消息，很多用户只是简单地将之删除后就不再过问，然而这些短信息在免费发送几天或1个月后，不取消就月月收取信息费。

　　那么，“霸王短信”来自何方呢？前文已经讲到，短信息可以点对点发送，也可以点对多发送。许多“霸王短信”主要是一些不规范的SP利用网站群发发出的。2001年，河南移动与省气象短信中心联合为移动的用户发送天气预报短信，本来这是一件好事情，但是河南移动不管用户是否需要，擅自先给所有用户开通了这项收费服务，并要求不需要的用户通过发短信或者拨打声讯电话的方式取消服务，实际上侵犯了消费者的缔约自由权，有一种强买强卖的味道。虽然这件事情以河南移动取消上述做法结局，但是由于没有法律的约束，在经济利益的引诱下，类似的事件还在不断地发生。

　　2002年就曾发生某门户网站肆意扣除消费者的费用，不给消费者任何申诉权利的事件。消费者由于无意的操作而错选了某项收费短信服务（在门户网站的页面设计中，很容易误导消费者错选），虽然消费者几秒钟之后，发现了自己的错误，并及时删除了相关服务，但相关费用还是被扣除。这些案例其实是典型的侵害消费者缔约自由权问题。事实上，消费者还没有享受到该项收费服务，那么是否有权要求退还相关费用呢？从常理讲，消费者完全有权利主张SP对自身缔约自由权受到侵害而进行抗辩，要求退还相关费用，但是在收费短信上，存在不少法律漏洞，并没有相关的法律来规范SP的行为，消费者的合法权益不能得到应有保护。

　　（四）短信息领域侵害消费者知情权问题

　　短信息领域的“短信陷阱”无处不在，频频侵害着消费者知情权。所谓陷阱，表现在短信息服务上就是用户在不完全知情的情况下便申请了某项短信息服务，用户在退订的时候又不容易退掉。实质上，“短信陷阱”是短信息服务提供商提供信息服务时的欺诈行为，它严重侵害了消费者的知情权。

　　“短信陷阱”的表现形式多种多样，让用户防不胜防，大致有以下几种情形：

　　一是诱使用户订制。电台、电视台、报纸等媒体在举办竞猜、竞赛等活动SP在推介短信业务时不做收费提示，但只要用户发短信过去，就会被认为订制了他们的短信，必须每月缴纳服务费。例如，在兰州某新闻单位工作的马先生在2004年巴黎世乒赛时收到了短信息，在没有被告之是付费短信的情况下，他发送47到8006，准备“领取时尚大奖”。不久后马先生去缴费，才发现话费凭空多了几十元，原来自己收到的五六条短信竟是按“包月制”收费的，一个月16元；又因为马先生是6月初要求取消的，按照“不足1个月按1个月收费”的规定，马先生总共掏了32元的冤枉钱。

　　二是SP暗设机关。许多网站都开通了短信息服务栏目，但这背后往往设有机关，在用手机号码登陆短信服务页面后，网页就会弹出许多小窗口，即使你未点击“确认”按钮，但只要你用鼠标点击了某内容，就会收费，名义上是方便用户，实则变相欺骗用户，因为即使当即取消，当月的资费也是照收不误。

　　三是不明码标价。电台、电视台、报纸等媒体在举办竞猜、竞赛等活动时，或网站在推介短信业务时不做收费标准的提示，一般短信息是按每条0.1元收费的，而用户一旦发送了此类短信息，却按1元到2元不等的价格收取费用，也不做收费方式的提示，明明用户只发送了1条短信息，却产生包月费用。

　　四是取消困难。用户要得到某项服务，只需口头或者短信回复即可，但要想取消它，则要打电话，并提供机主的有效证件；有的甚至要求到短信发出方的所在地去办理。

　　很明显，短信息领域充斥着的这些“短信陷阱”侵害了短信息用户的知情权。所谓知情权，根据《消费者权益保护法》第8条，是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。[7] 也就是说消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有权对商品和服务的有关真实情况进行全面和充分的了解。对消费者来说，知情权是消费活动中必不可少的，它是消费者决定购买某种商品或接受某项服务的前提。可以说，消费者产生某种消费欲望，以及真正实施消费行为，是建立在对该商品或服务有一定了解的基础之上的，因为任何一个消费者都不会花钱去进行一种自己一无所知的消费。

　　（五）短信息领域侵害财产权问题

　　在邮购中奖诈骗屡屡受到公安部门查处之后，越来越多的犯罪分子将犯罪工具变成手机短信，并不断地发送各种诈骗信息，如海关罚没产品、手机号码中奖、有奖订阅等，骗取消费者的钱财。不久前，笔者的手机收到一条短信：“某集团有海关扣压轿车、笔记本和数码产品拍买，雅阁、凌志2000款8万元，IBM笔记本5000元，批发手机负责送货，找福建王先生13* * * * * * * * *联系。”这些信息都带有明显的欺诈性，同时利用一些消费者贪图便宜的心理，诈取钱财。例如，长春市的孟某就因轻信一条贱卖奔驰车的短信，致使34万元信用卡中的存款被犯罪分子窃取；石家庄的刘某按收到的手机短信的要求汇出600元“获奖所得税及奖品邮费”后，就再也无法与发信人联系上了。类似的案件一再发生，说明犯罪分子已经熟练地利用短信这条管道实施犯罪，消费者应该具备成熟的消费心理和分辩能力，否则容易落入犯罪分子的圈套。

　　三、我国短信息领域侵权问题保护现状

　　关于通过短信息进行诈骗、危害国家安全等犯罪行为，本文在所不论，因为这一来不是本文讨论的范围，二来这方面问题我国刑法、全国人大《关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电信条例》等法律法规中的相关规定基本可以适用到短信息领域。例如，《关于维护互联网安全的决定》中的《中华人民共和国电信条例》第6条规定：电信网络和信息的安全受法律保护，任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》第15条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：……散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者唆使犯罪的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

　　但是，在行业规范、消费者权益保护、知识产权保护等方面，我国现有法律对短信息领域的涉及是很有限的，或者说，难以实现有力的约束，原因有以下方面：

　　首先，目前涉及短信息领域的几个法律法规，如，《中华人民共和国著作权法》、全国人大《关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等，基本都是在2000年和2001年前后出台的，那时短信息通信尚处于发展初期，客观上不可能作为一种普遍性的公众服务方式进入立法者的视野。

　　其次，全国人大《关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》主要规范的是互联网上的有关行为。而短信息的传播不仅仅是通过互联网的，更多是通过移动网络进行传播的，《中华人民共和国电信条例》也没有涉及这方面的内容。

　　第三，虽然我国新修订的著作权法在第10条第12款中明确了“信息网络传播权”，但通过对其内容的分析，即“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”发现其可能不能很好地适用到短信息领域来，尤其是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”这一条件，还是和短信息的传播方式存在着很大的差别。

　　第四，短信息的消费方式和服务方式都比较特殊，其领域存在的侵害消费者合法权益的现象也比较独特，一部主要以产品消费为对象的消费者保护法是很难完全涵盖的。

　　最后，针对短信息领域众多的侵权问题，为维护广大短信息用户的合法权益，保障短信息服务业务的健康有序发展，2004年4月19日，信息产业部发布了《关于规范短信息服务有关问题的通知》，针对短信息服务的提供流程，提出具体要求，进行严格规范。《关于规范短信息服务有关问题的通知》在短信息服务的市场准入、业务宣传、订制申请、服务提供、方便退订、收费透明化等多个环节都有具体要求，对于规范短信息服务行为具有一定效果。然而，《关于规范短信息服务有关问题的通知》只是信息产业部对电信运营商、短信息服务提供商等发布的通知，对电信运营商、短信息服务提供商具有一定的约束力，但其毕竟是通知形式，不具有法律效率，不能作为解决短信息领域侵权纠纷的法律依据。

　　四、解决短信息领域侵权问题的立法建议

　　要促进短信息服务活动的良性发展，推进短信息服务的健康发展，必须采取积极有效的措施，解决短信息服务过程中存在的各种问题。从具体方法看，解决短信息服务中存在问题的应对措施主要有道德的、行政的、技术的和法律的等形式，本文着重讨论法律形式。

　　道德措施指通过宣传教育等方式提高用户的道德水平，使人们在使用短信息服务时能够明辨是非，并主动采取措施，文明、合法地使用短信息服务。

　　行政措施指行政管理机关利用行政管理手段，主要通过对短信息服务提供者和短信息内容提供者加强行政管理、采取行政措施的方法，引导短信息服务提供者和短信息内容提供者依法提供短信息服务，保证短信息服务活动的健康开展。另外，行政管理机关也可以通过矫正短信息用户不当或者违法使用短信息的行为，促进用户对短信息服务合理、合法地使用。

　　技术措施指有关机关根据法律的规定，通过技术手段对特定的短信息服务行为和短信息使用行为进行检查，并将严重违反法律规定的短信息服务提供者和短信息服务使用者提交有关机关处理。

　　法律措施是指通过立法形式对短信息服务行为和短信息使用行为进行规范和调整。法律对于短信息服务的主体行为进行规范，并将短信息服务和短信息使用行为的管理权赋予法定的管理机关。法律作出规定后，短信息服务提供者和短信息服务使用者应当根据法律的规定提供短信息服务、使用短信息服务。短信息服务提供者和短信息服务使用者违反法律规定的，法定机关有权根据法律的授权，依照法定的程序对违法行为进行查处，并有权对违法行为予以追究。

　　作为一种通信方式和电信经营活动，短信息通信涉及多方面的关系。对短信息通信进行立法，从不同的角度出发，有不同的立法思路和立法内容。从解决当前短信息领域中存在的诸多突出的侵权问题出发，笔者认为，短信息立法应当以短信息服务监管行为、短信息服务提供行为和短信息服务使用行为为对象，对短信息的内容及短信息使用行为的规范和管理作出相应的法律规定。

　　（一）短信息服务行为主体的法律地位

　　本文所指的短信息服务主体包括短信息监管行为主体、短信息服务提供行为主体和短信息服务使用行为主体。只有对短信息服务行为主体的法律地位、法定职责、法定义务和法定权利作出明确的规定，才能行之有效地规范短信息市场，促使短信息服务朝着健康有序的方向发展。

　　首先讨论短信息服务监管行为主体。到底谁应当是短信息服务监管行为的主体？有人认为对短信息服务行为的监管应当由如中国移动和中国联通这样的电信运营商负责；也有人认为中国移动和中国联通只是电信运营商，其根本目的在于盈利，由其监管短信息服务行为将有失于公平公正，应当由政府进行监管。笔者认为，短信息服务监管行为是一般行政行为，应当由政府实施。根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》和《电信业务经营许可证管理办法》等相关行政法规和部门规章的规定，国务院信息产业部电信管理局对全国电信业实施监督管理，省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业部电信管理局的领导下对本行政区域内的电信业实施监督管理。[7]

　　接着讨论短信息服务提供行为主体。所谓短信息服务提供行为，是指提供短信息服务的行为，其既包括电信运营商的行为，又包括SP的行为。在短信息服务行为中，电信运营商和SP都是短信息业务经营者，都是一般民事行为主体，处于同等法律地位，享有平等的民事权利。电信运营商和SP之间的一切业务关系都是根据民事合同建立的，他们之间的权利、义务、责任应在合同中加以规定，他们之间的一切业务纠纷应当根据合同解决。当今短信息领域存在一个十分不合理的现象，电信运营商处于“大哥大”的地位，他们制定了自己对SP的奖惩措施，动辄就给SP们开罚单，这一是因为SP们老是不按照合同办事，二是因为电信运营商还处于相对垄断的地位，有着某种特权。SP违规，电信监管主体有权作出处罚，而电信运营商只能按照合同处以违约金而不能简单定义为“开罚单”。短信息领域的法律问题主要出自SP.由于我国短信息服务发展时间不长，缺乏法律规制，对于短信息服务的市场准入没有严格要求，最终造成SP参差不齐。部分SP只顾眼前利益，不惜以牺牲消费者权益和整个短信息市场长远发展利益而谋求自身的暴利。因此短信息立法应当着重加强对SP的引导，使其遵守行业准则和职业道德，诚实信用地为短信息用户提供短信息服务。

　　广大短信息用户则是短信息使用行为的主体。由于短信息的接收具有被动性，因此短信息用户往往处于十分被动和弱势的地位，合法权益经常被侵害，而且，短信息用户的权益遭到侵害后难以得到法律的救济。在短信息立法中应当对短信息用户有所倾斜，加强对短信息用户的保护。

　　（二）短信息服务领域的监管方式

　　前文已经提及，对短信息服务的监管应当由政府实施。从服务范围方面看，短信息服务有省内服务和跨省服务两类。从监管的需要出发，对上述两类服务的监管权应当由所在省级电信管理机构和国务院电信主管部门分别行使。根据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》和《电信业务经营许可证管理办法》等相关行政法规和部门规章的规定，并结合短信息服务的特点和对其实行监管的需要，对短信息服务活动的监管应当着眼于管市场，管经营主体的经营行为，采取许可管理的方式，短信息服务市场应当严格采取市场准入制。所有欲进入短信息服务市场的SP，首先向本区电信监管部门提出书面申请，经电信监管部门严格审核通过后，发给短信息服务许可证。电信监管部门一旦发现该SP有违法行为，视其情节轻重给予处以罚款、停业整顿、吊销许可证等处罚。SP持短信息服务许可证再与电信运营商协商，达成合作协议即可进行短信息服务活动。电信运营商只能对拥有短信息服务资质提供短信息服务接入，否则承担连带责任。这就要求电信运营商从短信息服务价值链的源头上进行把关，把短信息服务的部分不安定因素预先排除在短信息市场的大门之外，有利于建立一个良性、健康、持续发展的短信息市场。

　　（三）短信息用户实行实名登记制

　　众所周知，现在中国移动的神州行用户和中国联通的如意通用户并不需要登记用户信息，只需交纳相应费用就能买到相应的号码，这就给一些不法之徒提供了滥发短信息的温床。不法分子买一个不用登记身份资料的储值卡号码，通过手机连接一块集成电路板，每两三秒钟自动发送1条短信息，1天就可以发3、4万条之多。一些网站也提供了群发短信的途径，很多诈骗、黄色、六合彩谣言和广告等短信就是通过网站群发出来的，其传输路径是：非法集团、网站、短信运营商、手机用户。从行政管理的需要出发，对短信息用户的身份实行实名制登记，是实现对短信息进行有效管理的一项重要制度。通过登记用户的身份，一方面可以在有关机关查处有关违法案件时，为这些机关提供确定的查处对象；另一方面，身份的登记也对用户使用短信息的行为起到一定的约束作用，使用户在编写、发送短信息时更加自律。目前在我国开通短信息服务的手机用户中，有相当一部分用户的身份并没有进行登记。要建立短信息用户的身份登记制度，必须考虑到这些尚未进行身份登记的用户的情况。

　　（四）短信息领域的用户特别保护制度

　　短信息用户在整个短信息服务中处于弱势地位，必须加强对其特别保护。这就要求一要加强对用户合法权益的保护，二要建立方便快捷的权益救济机制。在短信息立法中应当规定，短信息服务提供者在提供某项短信息业务时应当加强宣传力度，使用户了解此项短信息服务的规则、收费标准和收费方式；规定短信息服务提供者在为用户发送短信息时，应当将发送端电话号码或者代码一并传送，使接收的用户能够了解和掌握短信息的来源，知道短信息的发送者；规定短信息服务提供者对用户的个人资料和短信息内容负有保密的义务等。

　　在救济机制上，应当建立“首问负责制”，即在电信运营商与SP之间，用户只要找到其中一方就应该能解决问题。无论用户向谁投诉，接到投诉的一方即作为牵头方进行协调处理，若在公开承诺的处理时限内不能对用户咨询和投诉得出明确的结论，那么牵头方就将作为责任方承担不及时处理用户投诉责任。这个制度有利于避免经常出现的电信运营商和SP对用户投诉互相推诿的现象。

　　[校 对 者]目言

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　　解永照（《山东警察学院学报》编辑部编辑）
王海燕（山东警察学院科技系教师）