美国的侵权法研究：概括与分析（上）

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　　美国侵权法的历史发展及其现状在很大程度上与美国法律学者的侵权法研究密切相关。虽然英国著名法官威廉·布莱克斯通（WilliamBlackstone）早在18世纪中后期便在其法律分类中将侵权归于一种“非因合同而产生的非刑事侵害”（noncriminalwrongsnotarisingoutofcontract）的次要范畴，①但直到19世纪上半叶，侵权法在英美法系中仍然只是数种诉讼令状（writs）的松散组合，而不是一个独立的法律部门。②

　　在令状制度下，原告必须依据他对案件和相关法律的判断，正确地选择和使用令状，否则将面临诉讼被驳回的危险。因此，如果原告认为他能够证明其所受损害系由被告直接造成，他便应以直接侵害（trespass）为名起诉；如该损害系由被告间接造成，他则应以间接侵害（case）为名起诉；两者不可混淆。这种制度处理使得人们过多地关注诉讼的形式，而不是实质的法律原则或学说。③

　　对上述令状制度的不满使学者们转而探求具体侵权判例中具有普遍意义的实质性的法律原则与学说，并进而将侵权视作一个独立的法律科目或法律部门。例如，霍尔姆斯在1873年的“侵权法理论”一文中试图以过失（negligence）作为侵权法的一项普遍原则来概括某些侵权法案例；④又在1881年的《普通法》一书中提出，过错历来是施加侵权责任的前提。⑤在霍尔姆斯开始其侵权法研究前后，弗朗西斯·希拉尔德于1859年出版了美国的第一部侵权法专著；⑥克里斯托夫·兰德尔于1870年在哈佛大学法学院开设了美国的第一门侵权法课程；⑦詹姆斯·艾姆斯于1874年出版了美国的第一本侵权法案例选编。⑧作为一个独立的法律部门，英国侵权法的兴起要晚于美国。英国的第一部侵权法专著——弗莱德里克·坡洛克的《侵权法论》直到1887年才正式出版，⑨比美国学者的同类著作晚了28年。

　　对美国学者由此开始、延续至今的侵权法研究，可以做以下概括和分析。

　　一、美国侵权法研究的成果

　　美国侵权法研究的主要成果包括：

　　（一）、法律评论文章（LawReviewArticles）

　　此类文章通常发表于某种法律评论期刊，对侵权法的法律原则、学说、判例、历史沿革、发展动态等有关专题进行较集中的总结、分析和评论。美国侵权法学者在这方面的研究成果不胜枚举，其各阶段的代表性成果包括：奥利弗·温德尔·霍尔姆斯的《侵权法理论》；⑩约翰·威格摩尔的《对侵权行为的责任：其历史渊源》；（11）乔治·弗莱彻的《侵权法理论中的公平与效用》；（12）理查德·波斯纳的《过失理论》；（13）基多·凯勒布瑞兹与约恩·赫肖夫的《对侵权法严格责任的检验》；（14）理查德·波斯纳的《严格责任评论》；（15）理查德·爱泼斯坦的《故意伤害》；（16）罗伯特·L·拉宾的《对侵权法改革进程的若干反思》；（17）杰瑞·T·施瓦茨的《侵权法的混合理论：确认遏止与纠正性正义》，（18）等等。

　　（二）、专著（Treatises）

　　在某种意义上，美国的侵权法专著是美国学者对侵权法所做的最全面、最实质的研究。此类著作通常涵盖侵权法的各项主要诉因、法律原则、学说、判例等等，并对其进行系统、全面的阐述。美国侵权法研究在各阶段的代表性专著包括：弗朗西斯·希拉尔德的《侵权法》；（19）托马斯·谢尔曼与阿马萨·莱德菲尔德的《过失法专著》；（20）弗朗西斯·伯狄克的《侵权法论》；（21）弗朗西斯·博伦的《侵权法研究》；（22）里昂·格林的《侵权案例中的司法程序》；（23）威廉·L·普若瑟的《侵权法手册》；（24）威廉·L·普若瑟与W·佩杰·基顿等人的《普若瑟与基顿论侵权法》；（25）丹·B·道布斯的《侵权法》（26）等。

　　需要注意的是，由于侵权法专著通常含有大量的案例分析，同时也可能被某些侵权法教授指定为教学用书，因此某些侵权法专著与案例选编/教科书的界限有时很难划清。例如，上述里昂·格林的《侵权案例中的司法程序》、威廉·L·普若瑟与W·佩杰·基顿等人的《普若瑟与基顿论侵权法》等也可被视作案例选编/教科书。

　　（三）、案例选编/教科书（Casebooks/Textbooks）

　　由于美国侵权法的判例法性质以及下文将要讨论的其他原因，案例选编历来是美国侵权法教学中不可或缺的主要教学用书。从这个角度讲，在美国侵权法领域，案例选编已成为教科书的同义词。依照时间顺序，美国具有代表性的侵权法案例选编/教科书包括：詹姆斯·艾姆斯的《侵权法案例选编》；（27）约翰·威格摩尔的《侵权法案例选》；（28）弗朗西斯·博伦的《侵权法案例》；（29）沃伦·A·西维/佩杰·基顿等人的《侵权法案例与资料》；（30）威廉·L·普若瑟与约翰·W·威德的《侵权法案例与资料》；（31）佩杰·基顿与罗伯特·E·基顿等人的《侵权与事故法案例与资料》；（32）威廉·L·普若瑟、约翰·W·威德与维克多·E·施瓦茨等人的《侵权法案例与资料》；（33）理查德·爱泼斯坦的《侵权法案例与资料》；（34）马克·A·富兰克林与罗伯特·L·拉宾的《侵权法及其替代：案例与资料》（35）等。

　　（四）、专题研究（Monographs）

　　美国侵权法学者的研究成果也包括为数不少的专题研究。此类著作通常只对侵权法的某些具体方面（如侵权法的形式与功能、侵权法的基本原则、侵权法某些归责原则的社会与经济效果等）进行较集中、深入的研究。与动辄厚逾千页的侵权法专著相比，此类专题研究的篇幅通常较短，也无意象侵权法专著那样对侵权法各项诉因、法律原则、学说、判例等做全面、系统的论述。不过，由于此类研究通常相对集中、深入，并且时常采用某些社会科学（如经济学、社会学等）的理论与方法，因此此类著作历来是美国侵权法研究中最前沿、最富有创见的成果之一。在美国侵权法领域，较有影响和代表性的专题研究包括：基多·凯勒布瑞兹的《事故的成本：一项法律与经济学的分析》；（36）理查德·波斯纳的《法律的经济学分析》；（37）斯蒂文·沙维尔的《事故法的经济学分析》；（38）马歇尔·S·沙珀的《侵权法基本原则》；（39）托马斯·H·寇尼格与迈克尔·L·拉斯特德的《为侵权法辩护》；（40）肯尼斯·S·亚伯拉罕的《侵权法的形式与功能》（41）等。

　　（五）、教学参考书（Primers）

　　在上述研究成果之外，美国侵权法学者也著有大量的教学参考书。此类著作多以上述其他研究成果为基础，对侵权法及其他相关专题做深入浅出的阐释，成为法学院学生和其他人士学习、掌握侵权法的辅助教材。这方面的代表性著作包括：爱德华·J·柯恩卡的《侵权法精要》；（42）杰瑞·J·菲利普斯的《产品责任精要》；（43）简·麦彻柔利·易格恩的《有毒物质侵权法精要》（44）等。

　　二、美国侵权法研究中的概念主义

　　如上所述，美国的侵权法研究主要开始于19世纪中后期。此后，美国的侵权法研究虽然在其研究内容上保持了基本的稳定性与连续性，却经历了概念主义（conceptualism）、现实主义（realism）、“共识”（consensus）法学以及福利经济学（welfareeconomics）与道德哲学（moralphilosophy）等多种不同的理论风格和理论取向。

　　美国侵权法研究的开创者如霍尔姆斯、兰德尔等人，在侵权法研究上主要受19世纪概念主义的影响。在法学领域，概念主义基本上等同于所谓的“科学方法”（thescientificmethod）或者“法律科学”（legalscience），强调秩序和统一（orderandunity）；其研究方法主要是概念化（conceptualization），即对有关数据进行科学整理和分析，将其归纳为可能普遍适用的理论或学说。（45）霍尔姆斯对过失/过错侵权的研究即属此类。（46）

　　由于霍尔姆斯等人对侵权案件的概念化研究，到19世纪末，侵权法已初具理论框架、相对独立的民法部门法，而不再是一些涉及非合同民事诉讼令状的松散组合。过错责任制度（尤其是过失责任制度）得到了较多的总结和发展。在此基础上，侵权法被界定为与合同法及财产法相区别、处理“所有人对所有人”的普遍民事义务的私法分支。（47）

　　概念主义对美国侵权法研究（甚至美国其他领域的法学研究）产生了非常深远的影响。作为概念主义/科学方法（或称法律科学）学派的代表人物，兰德尔第一次将侵权作为一门独立的课程在法学院讲授，并且开创了以案例选编（casebooks）作为主要教学用书、以案例教学法（thecasemethod）（或称苏格拉底式教学法——theSocraticmethod）作为主要教学方法的美国法学传统。案例选编与案例教学法以“科学”或归纳方法（the“scientific”orinductivemethod）作为其出发点，认为案例/判例尤其是上诉判决书（appellateopinions）是法律原则、法律学说的主要来源；学生与研究者应从案例/判例这种原始资料入手，探索、了解与掌握有关法律原则与学说，从而获得适用这些原则与学说的能力。（48）

　　上述理论取向远未停留于其发源地哈佛法学院，而是逐步扩展到随后建立的其他法律院校，造就了大批案例选编和案例选编作者，使案例选编自始至终都占据着美国法学教育与研究的主要舞台。

　　作为概念主义学派的另一位代表人物，霍尔姆斯率先创建了较为完整的早期侵权法理论，将过失/过错归纳为整合多种侵权案例的普适性原则。（49）由于霍尔姆斯以及其他概念主义学者（包括霍尔姆斯的批评者与发展者威格摩尔）的努力，（50）侵权法从一开始就着重研究针对伤害的民事责任（civilresponsibilityforinjury）。通过大量的侵权法论著（包括法律评论文章、专著、专题研究等），概念主义法律学者在随后的几十年里逐步纠正了人们将民事伤害归因于受害人运气不佳或受害人性格缺陷等早期错误观念，建立起绝大多数受害人均有权获得某种赔偿的近现代侵权法。（51）

　　但是，人们在不久后便发现：法律其实并不像概念主义/法律科学所描述或希望的那样整齐划一、井然有序。许多学者意识到：所谓法律，实质上可能只是司法官员（包括陪审团成员）难免个性化的多种裁决的组合。法律事实上不仅包括“纸面规则”（paperrules），更包括实际影响司法裁决的“真正规则”（realrules）。（52）在这些学者面前，概念主义/法律科学不免过于教条和简单化。到20世纪30年代，概念主义在法学研究（包括侵权法研究）中的地位和影响已大大减弱。

　　三、美国侵权法研究中的现实主义

　　在概念主义由盛转衰的20世纪初期，美国的法学研究（包括侵权法研究）开始出现现实主义的理论倾向。与概念主义法律学者不同，现实主义法律学者并不热衷于对各种实体法律学说（substantivelegaldoctrines）的归纳和研究，而是强调真正影响立法（主要是法官造法）与司法的各种实际过程与程序（processesandprocedures）。

　　现实主义法律学者，其中包括“社会学派”法学家（“sociological”jurisprudes），主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标。在这个意义上，他们构成了对概念主义和概念主义所代表的普适主义（universalism）的某种反动。现实主义法律学者反对概念主义学者对案例资料的抽象分类和归纳，主张对现实法律现象进行实时的、直接的观察。在现实主义学者看来，法律现象更多的是混乱、非理性和零散的数据，而不是秩序、理性和完整的理论；对案例选编与案例教学法，他们认为，必须辅以对实际法律行为（包括法官与陪审团成员的行为）的实证研究。（53）

　　例如，作为现实主义学派的主要代表人物之一，卡尔·卢埃林不仅对概念主义/科学方法/法律科学的教条和简单化提出质疑，（54）也充分地借鉴了社会文化人类学（socioculturalanthropology）的研究方法，对某些法律现象进行了富有成效的实证研究。由卢埃林主持的对美国印第安人（沙彦部落）争议解决机制的人类学研究已成为早期法律人类学最具代表性的著作之一。（55）现实主义学派（尤其是“社会学派”）的另一位主要代表人物罗斯科·庞德，对“书本上的法律”（lawinbooks）和“实践中的法律”（lawinaction）也同样做出了非常重要的区分，对“社会学派”法学的理论和研究方法做出了系统的阐释和说明，（56）虽然与卢埃林相比，庞德并不完全反对在案例资料的基础上归纳和总结可能普遍适用的法律规则。（57）

　　但是，虽然现实主义法律学者对20世纪美国法学的理论取向进行了重要的修正，使人们不再盲目地相信“书本上的法律”和法律原则的普适性，它并未实际改变概念主义法律学者所建立的重视提炼法律原则、法律学说的美国法学传统。（58）

　　在侵权法研究领域，里昂·格林可能最突出地代表了现实主义法学的理论倾向。格林的侵权法专著《侵权案例中的司法程序》明显地带有反对概念主义和倡导实证主义的特点。（59）格林强调在具体侵权诉讼中各方所体现的不同利益，强调侵权法对各方利益的协调、权衡等功能。因此，其侵权法专著抛弃了其他侵权法专著的三分结构（故意侵权、过失侵权、严格责任），根据具体侵权所涉及的各方利益和侵权法的相应功能对侵权案件进行分类（如机动车事故、商品生产者与销售者、公共运输商与乘客等）。（60）但是，虽然如此，格林并未完全脱离由概念主义法律学者所建立的某些侵权法学的核心概念，如当事人之间的义务（duty）概念等。（61）

　　其他现实主义侵权法学者（如亥瑞·舒曼与弗莱明·杰姆斯）虽然同样关注和强调法律的实际运作方式、法律学说的政策含义、法学研究的社会学视角等，却在其分析框架上更多地沿用经修正的概念主义传统，而不是格林式的功能/利益分类。（62）因此，总的说来，现实主义侵权法学者并未根本改变概念主义法律学者的研究思路，而是在其侵权法论著中更加重视对政策的探讨和分析、更多地借鉴社会科学的研究成果、更加强调法律学说与事实情形之间的互动。（63）舒曼与杰姆斯的侵权法专著/案例选编第一次把侵权法案例与法学及社会科学的相关研究成果大量结合，开启了美国侵权法领域“案例与资料”（CasesandMaterials）式专著/案例选编的先河。（64）

　　在法律现实主义时期，经修正的概念主义法学传统的主要代表人物是《侵权法重述第一版》的主要起草者弗朗西斯·博伦。（65）博伦于1923年被美国法律研究院选为《侵权法重述第一版》的报告人。在该《重述》及其侵权法专著中，博伦主要采用从案例资料提炼、归纳法律原则与学说的研究方法，因此被现实主义法律学者视作19世纪概念主义法学传统的突出代表。但是经博伦修正过的法律概念主义实际上与法律科学的抽象及教条相差甚远。博伦不仅相信社会变革的重要性，相信法律原则与学说必须适应社会的变化发展，也同样反对传统概念主义/法律科学静止不变的分类方法。（66）这种经修正的概念主义法学在20世纪初期与法律现实主义在对抗中共存，共同导致了美国法学界“共识”（consensus）法学的出现。

　　注释：

　　①威廉·布莱克斯通：《对英格兰法律的评论》，1771年版，第三卷，第117页〔WilliamBlackstone，CommentariesontheLawsofEngland，vol.3，p.117（1771）〕，转引自G·爱德华·怀特：《侵权法在美国：一种知识史》，牛津大学出版社2003年增订版，第3页〔G.EdwardWhite，TortLawinAmerica：AnIntellectualHistory，p.3，NewYork，NYandOxford，England：OxfordUniversityPress（1980，2003）〕；除非另有说明，下文对该书的引用均指其2003年增订版。

　　②奥利弗·温德尔·霍尔姆斯：“书评”，载《美利坚法律评论》总第五卷，第340页以下〔OliveWendellHolmes，BookReview，5AmericanLawReview340（1871）〕。

　　③弗朗西斯·希拉尔德：《侵权法》，理特布朗出版社1859年版，第6-7页〔FrancisHilliard，TheLawofTorts，2volumes，pp.6-7，Boston：Little，Brown（1859）〕。

　　④奥利弗·温德尔·霍尔姆斯：“侵权法理论”，载《美利坚法律评论》总第七卷，第652页以下〔OliverWendellHolmes，“TheTheoryofTorts”，7AmericanLawReview652（1873）〕。

　　⑤见奥利弗·温德尔·霍尔姆斯：《普通法》，理特布朗出版社1881年版，第89页〔OliverWendellHolmes，TheCommonLaw，p.89，Boston：Little，Brown（1881）〕。当然，这一观点本身存在严重的缺陷，随后便受到另一位早期侵权法学者约翰·威格摩尔的质疑，认为早期侵权责任并不在故意行为与非故意行为、过失行为与非过失行为之间进行区分。见约翰·威格摩尔：“对侵权行为的责任：其历史渊源”，载《哈佛法律评论》总第七卷，第315页以下〔JohnWigmore，ResponsibilityforTortiousActs：ItsHistory，7HarvardLawReview315（1894）〕。

　　⑥同注3引书。

　　⑦《哈佛法学院百年史：1817-1917》，哈佛法学院协会1918年版，第29页〔TheCentennialHistoryoftheHarvardLawSchool1817-1917，p.29，Cambridge，MA：HarvardLawSchoolAssociation（1918）〕。克里斯托夫·兰德尔（ChristopherLangdell）时任哈佛大学法学院院长。

　　⑧见詹姆斯·艾姆斯：《侵权法案例选编》，哈佛法律评论出版协会1874年版〔JamesB.Ames，ASelectionofCasesontheLawofTorts，Cambridge，MA：HarvardLawReviewPublishingAssociation（1874）〕。艾姆斯时任哈佛大学法学院教授，随后接替兰德尔担任哈佛大学法学院院长。

　　⑨弗莱德里克·坡洛克：《侵权法论》，斯蒂文思父子公司1887年版〔FrederickPollock，TheLawofTorts，London，England：StevensandSons（1887）〕。坡洛克将该书题献给了美国侵权法研究的先驱者之一——霍尔姆斯。

　　⑩同注4引书。

　　（11）同注5引书。

　　（12）乔治·弗莱彻：“侵权法理论中的公平与效用”，载《哈佛法律评论》总第八十五卷，第537页以下〔GeorgeFletcher，FairnessandUtilityinTortTheory，85HarvardLawReview537（1972）〕。

　　（13）理查德·波斯纳：“过失理论”，载《法学研究学刊》总第一卷，第29页以下〔RichardPosner，ATheoryofNegligence，1JournalofLegalStudies29（1972）〕。

　　（14）基多·凯勒布瑞兹/约恩·赫肖夫：“对侵权法严格责任的检验”，载《耶鲁法律学刊》总第八十一卷，第1055页以下〔GuidoCalabresiandJonHirschoff，TowardaTestforStrictLiabilityinTorts，81YaleLawJournal1055（1972）〕。

　　（15）理查德·波斯纳：“严格责任评论”，载《法学研究学刊》总第二卷，第205页以下〔RichardPosner，StrictLiability——AComment，2JournalofLegalStudies205（1973）〕。

　　（16）理查德·爱泼斯坦：“故意伤害”，载《法学研究学刊》总第四卷，第391页以下〔RichardEpstein，IntentionalHarms，4JournalofLegalStudies391（1975）〕。

　　（17）罗伯特·L·拉宾：“对侵权法改革进程的若干反思”，载《圣地亚哥法律评论》总第二十五卷，第13页以下〔RobertL.Rabin，SomeReflectionsontheProcessofTortReform，25SanDiegoLawReview13（1988）〕。

　　（18）杰瑞·T·施瓦茨：“侵权法的混合理论：确认遏止与纠正性正义”，载《德克萨斯法律评论》总第七十五卷，第1801页以下〔GaryT.Schwartz，MixedTheoriesofTortLaw：AffirmingBothDeterrenceandCorrectiveJustice，75TexasLawReview1801（1997）〕。

　　（19）同注3引书。

　　（20）托马斯·谢尔曼/阿马萨·莱德菲尔德：《过失法专著》，贝克尔伍瑞斯公司1870年版〔ThomasShearmanandAmasaRedfield，ATreatiseontheLawofNegligence，2ndedition，NewYork：Baker，Voorhis（1870）〕。

　　（21）弗朗西斯·伯狄克：《侵权法论》，班克斯公司1926年版〔FrancisBurdick，TheLawofTorts，Albany，NY：Banks

　　（22）弗朗西斯·博伦：《侵权法研究》，鲍伯斯-麦柔公司1926年版〔FrancisBohlen，StudiesintheLawofTorts，Indianapolis，IN：Bobbs-MerrillCompany（1926）〕。博伦在宾夕法尼亚大学法学院和哈佛大学法学院任教多年，是美国法律研究院《侵权法重述第一版》（TheAmericanLawInstitute，RestatementoftheLawofTorts）的主要起草人（报告人）。

　　（23）里昂·格林：《侵权案例中的司法程序》，西方出版公司1931年版〔LeonGreen，TheJudicialProcessinTortCases，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1931）〕。

　　（24）威廉·L·普若瑟：《侵权法手册》，西方出版公司1941年第1版，1971年第4版〔WilliamL.Prosser，HandbookoftheLawofTorts，1steditionand4thedition，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1941，1971）〕。普若瑟曾任教于哈佛大学法学院、加利福尼亚大学赫斯汀法学院等，是美国法律研究院《侵权法重述第二版》的主要起草人（报告人）。

　　（25）威廉·L·普若瑟/W·佩杰·基顿等：《普若瑟与基顿论侵权法》，西方出版公司1984年版〔WilliamL.Prosser，W.PageKeetonetal.，PresserandKeetonontheLawofTorts，5thedition，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1984）〕。

　　（26）丹·B·道布斯：《侵权法》，西方集团公司2000年版〔DanB.Dobbs，TheLawofTorts，1stedition，St.Paul，MN：WestGroup（2000）〕。

　　（27）同注8引书。

　　（28）约翰·威格摩尔：《侵权法案例选》，理特布朗出版社1911年版〔JohnWigmore，SelectCasesontheLawofTorts，Boston：Little，Brown（1911）〕。

　　（29）弗朗西斯·博伦：《侵权法案例》，鲍伯斯-麦柔公司1925年版〔FrancisBohlen，CasesontheLawofTorts，Indianapolis，IN：Bobbs-MerrillCompany（1925）〕。

　　（30）沃伦·A·西维/佩杰·基顿等：《侵权法案例与资料》，西方出版公司1957年版〔WarrenA.Seavey，PageKeetonetal.，CasesandMaterialsontheLawofTorts，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1957）〕。

　　（31）威廉·L·普若瑟/约翰·W·威德：《侵权法案例与资料》，基础出版社1971年版〔WilliamL.PresserandJohnW.Wade，CasesandMaterialsonTorts，Mineola，NY：FoundationPress（1971）〕。

　　（32）佩杰·基顿/罗伯特·E·基顿等：《侵权与事故法案例与资料》，西方出版公司1989年版，1994年重印本〔PageKeeton，RobertE.Keetonetal.，CasesandMaterialsonTortandAccidentLaw，2ndedition，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1989，1994reprint）〕。

　　（33）威廉·L·普若瑟/约翰·W·威德/维克多·E·施瓦茨等：《侵权法案例与资料》，基础出版社1994年版〔WilliamL.Prosser，JohnW.Wade，VictorE.Schwartzetal.，CasesandMaterialsonTorts，9thedition，Westbury，NY：FoundationPress（1994）〕。

　　（34）理查德·爱泼斯坦：《侵权法案例与资料》，理特布朗出版社1995年版〔RichardEpstein，CasesandMaterialsonTorts，6thedition，Boston：Little，Brown（1995）〕。

　　（35）马克·A·富兰克林/罗伯特·L·拉宾：《侵权法及其替代：案例与资料》，基础出版社2001年版〔MarcA.FranklinandRobertL.Rabin，TortLawandAlternatives：CasesandMaterials，NewYork：FoundationPress（2001）〕。

　　（36）基多·凯勒布瑞兹：《事故的成本：一项法律与经济学的分析》，耶鲁大学出版社1970年版〔GuidoCalabresi，TheCostsofAccidents：ALegalandEconomicAnalysis，NewHaven，CT：YaleUniversityPress（1970）〕。

　　（37）理查德·波斯纳：《法律的经济学分析》，理特布朗出版社1972年版〔RichardPosner，EconomicAnalysisofLaw，Boston：Little，Brown（1972）〕。

　　（38）斯蒂文·沙维尔：《事故法的经济学分析》，哈佛大学出版社1987年版〔StevenShavell，EconomicAnalysisofAccidentLaw，Cambridge，MA：HarvardUniversityPress（1987）〕。

　　（39）马歇尔·S·沙珀：《侵权法基本原则》，西方集团公司1999年版〔MarshallS.Shapo，BasicPrinciplesofTortLaw，St.Paul，MN：WestGroup（1999）〕。

　　（40）托马斯·H·寇尼格/迈克尔·L·拉斯特德：《为侵权法辩护》，纽约大学出版社2001年版〔ThomasH.KoenigandMichaelL.Rustad，InDefenseofTortLaw，NewYork：NewYorkUniversityPress（2001）〕。

　　（41）肯尼斯·S·亚伯拉罕：《侵权法的形式与功能》，基础出版社2002年版〔KennethS.Abraham，TheFormsandFunctionsofTortLaw，NewYork：FoundationPress（2002）〕。

　　（42）爱德华·J·柯恩卡：《侵权法精要》，西方出版公司1992年版〔EdwardJ.Kionka，TortsinaNutshell，2ndedition，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1992）〕。

　　（43）杰瑞·J·菲利普斯：《产品责任精要》，西方集团公司1998年版〔JerryJ.Phillips，ProductsLiabilityinaNutshell，5thedition，St.Paul，MN：WestGroup（1998）〕。

　　（44）简·麦彻柔利·易格恩：《有毒物质侵权精要》，西方集团公司2000年版〔JeanMacchiaroliEggen，ToxicTortsinaNutshell，2ndedition，St.Paul，MN：WestGroup（2000）〕。

　　（45）同注1引书，第6页。

　　（46）同注4引文，第652页以下；同注5引文，第89页。

　　（47）同注1引文，第19页。“所有人对所有人”（ofalltoall）出自霍尔姆斯：同注4引文，第662页。

　　（48）克里斯托夫·兰德尔：《合同法案例选编》，理特布朗出版社1871年版，第6页〔ChristopherLangdell，ASelectionofCasesontheLawofContracts，p.vi，Boston：Little，Brown（1871）〕。

　　（49）同注46引书及引文。

　　（50）同注5引书；同注28引书。

　　（51）同注1引书，第19页。

　　（52）例如卡尔·卢埃林：“一种现实主义的法学——下一步”，载《哥伦比亚法律评论》总第三十卷，第431页以下；第447-453页。卡尔·卢埃林：“一些关于现实主义的现实主义”，载《哈佛法律评论》总第四十四卷，第1222页以下〔KarlLlewellyn，“ARealisticJurisprudence——TheNextStep”，30ColumbiaLawReview431，pp.447-453（1930）：“SomeRealismaboutRealism”，44HarvardLawReview1222（1931）〕。卢埃林时任哥伦比亚大学法学院教授。

　　（53）威廉·费舍尔/默顿·霍维茨/托马斯·里德：《美国法律现实主义》，牛津大学出版社1993年版〔WilliamFisher，MortonHorwitzandThomasReed（eds.），AmericanLegalRealism，NewYork，NYandOxford，England：OxfordUniversityPress（1993）〕。

　　（54）同注52引文。

　　（55）见卡尔·卢埃林/亚当森·侯贝尔：《沙彦之道：原始司法中的冲突与案例法》，俄克拉荷马大学出版社1941年版〔KarlN.LlewellynandE.AdamsonHoebel，TheCheyenneWay：ConflictandCaseLawinPrimitiveJurisprudence，Norman，OK：UniversityofOklahomaPress（1941）〕；威廉·推宁：《卡尔·卢埃林与现实主义运动》，俄克拉荷马大学出版社1985年版〔WilliamTwining，KarlLlewellynandtheRealistMovement，Norman，OK：UniversityofOklahomaPress（1985）〕。

　　（56）例如，罗斯科·庞德：“书本上的法律与实践中的法律”，载《美利坚法律评论》总第四十四卷，第1236页以下：“社会学派法学的范围与目的”，载《哈佛法律评论》总第二十四卷，第48页以下及《哈佛法律评论》总第二十五卷，第489页以下〔RoscoePound，“LawinBooksandLawinAction”，44AmericanLawReview1236（1910）：“TheScopeandPurposeofSociologicalJurisprudence”，24HarvardLawReview48（1911），25HarvardLawReview489（1912）〕。庞德时任哈佛大学法学院教授，于1916-1936年担任哈佛大学法学院院长。

　　（57）庞德负责编辑出版了其前任院长詹姆斯·艾姆斯的《侵权法案例选编》1917年版。

　　（58）同注1引文，第63页。

　　（59）同注23引书。格林曾任耶鲁大学法学院教授，时任西北大学法学院院长。

　　（60）同注23引书。

　　（61）见里昂·格林：“过失案件中的义务问题：第一部分”，载《哥伦比亚法律评论》总第二十八卷，第1014页以下〔LeonGreen，TheDutyProbleminNegligenceCases：PartI，28ColumbiaLawReview1014（1929）〕。

　　（62）见亥瑞·舒曼/弗莱明·杰姆斯：《侵权法案例与资料》，基础出版社1942年版〔HarryShulmanandFlemingJames，CasesandMaterialsontheLawofTorts，Chicago，IL：TheFoundationPress（1942）〕。

　　（63）同注1引书，第83-91页。

　　（64）同注30-35；62引书。

　　（65）同注22、29引书。

　　（66）同注1、22、29引书。

中国政法大学教授，美国哈佛大学法博士·许传玺