美国的侵权法研究：概括与分析（下）

　　四、美国侵权法研究中的“共识”法学

　　从20世纪40年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合经修正的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”（consensus）。

　　美国侵权法研究（乃至整个普通法研究）的一个永恒主题是具有普遍意义的法律原则与具体事实情形（具体案件）之间的相互关系。传统意义上的概念主义法律学者通常过于强调具体判决对普遍原则的“体现”（embodiment），试图从案例/判例中归纳、提炼具有普遍意义的法律原则，并将此类原则在尽量大的范围内和尽量完整的意义上进行普遍适用。这种努力的结果便是美国侵权法研究对法律原理和法律学说的普遍重视。（67）与此相较，现实主义法律学者并不认为具体案例/判例能够忠实地“体现”普遍的法律原则，而倾向于对具体案例、对所谓的普遍原则提出质疑。对法律现实主义者来讲，与其说某一具体案例是对某项法律原则的体现，毋宁说是对该项法律原则的重新检验。法律现实主义者并不反对对法律现象的系统分析，但这种系统分析在他们看来，不应是19世纪自然科学式的分门别类，而应是当代社会科学的实证观察和实证研究。（68）

　　在美国侵权法领域，“共识”法学的主要代表人物是《侵权法重述第二版》的主要起草者、被许多人誉为“侵权法之父”的普若瑟。（69）通过该著及其《侵权法手册》等多项专著，普若瑟开创了美国侵权法研究寻求“共识”、寻求整合的新时期。这种对“共识”、对整合的探求在相当大的程度上来源于人们对法律现实主义的反感，即：虽然美国普通法并不完善，但它毕竟是建立在理性（reason）的基础上，而不是完全的无原则、无秩序。对这种理性的制度保障包括：所有法官都必须以判决书的形式对其司法判决做出公开、书面的解释；上述解释将受到上级法院、相关政府机构乃至公众的审查、监督或质疑；判例的约束力等。（70）这些制度保障至少使司法判决在相当大的程度上“有章可循”。

　　在《侵权法重述第二版》及其《侵权法手册》等专著中，普若瑟实际上将侵权法视作多种相关学说的组合；每种法律学说均可被浓缩成一个普遍适用、由相关要素组成的公式。但是，这些公式仅代表被简单化了的无数相关案例/判例的抽象组合，而不是说任何案例/判例都能完全“体现”有关公式的所有要素。在普若瑟看来，我们必须拥有某些具有普遍意义的法律规则，而这些规则可以同时具有足够的灵活性（从而适应具体案件的具体情形）和足够的稳定性（从而可以作为未来行为的指南）。（71）普若瑟因此在法律政策和法律学说之间采取了一种履中、蹈和的态度，重新确认了从具体判例推导、归纳法律学说的研究方法。当然，从普若瑟开始，人们对法律学说的认识已不同于法律科学/法律概念主义学者；在“共识”法律学者看来，法律学说并不像科学定理一样完美精准、一成不变；法律学说不仅复杂多样，也易受法律政策、社会舆论、具体案情等诸多因素的影响。（72）

　　由于普若瑟等“共识”法律学者的努力，美国的主流侵权法研究至今仍以构建、剖析法律学说为其主要研究重心和研究方法；美国法律研究院在《侵权法重述第三版》中也基本采用了这种思路。（73）在经历了法律现实主义、“共识”法学等不同学派的批评和修正之后，对侵权法各种原则、学说的研究目前已脱离早期侵权法学者对过错责任原则（尤其是过失责任原则）的偏爱，而扩展到对其他责任原则（如严格责任原则或无过错责任原则）的探讨；（74）在对法律学说的具体研究上也较多地吸收了法律现实主义、“共识”法学以及其他学派的理论创见，更多地注重具体判例的社会、政治和经济背景；法律学说适用的局限性和必要的灵活性；现代责任保险制度、新型工商业、新型交通工具等对现代侵权行为和侵权法的影响等。（75）与此同时，美国的侵权法案例选编/教科书等也同样受到“共识”法学以及法律现实主义的影响和修正，（76）体现出较以往不同的特点。（77）

　　五、美国侵权法研究中的其他学派

　　在“共识”法学保持其主流影响的同时，从20世纪70年代起，美国侵权法研究也出现了一些较有影响的学派。这些学派的一个共同特点是大量借鉴其他学科——如福利经济学（welfareeconomics）与道德哲学（moralphilosophy）——的理论创见，对侵权法进行综合、抽象、普适的理论建构（或重构）。由于这些学派对普适、综合理论的强调，有研究者也将其统称为侵权法研究中的新概念主义（neoconceptualism）。（78）随着这些学派的兴起，美国的侵权法研究在正规的法律分析方法之外又增加了其他相关学科（如经济学和其他社会科学）的研究方法。与此相应，侵权法研究的成果形式已不再局限于法律评论文章、专著、案例选编/教科书等，而开始包括与其他社会科学（甚至人文科学）风格相近的专题研究（monographs）。（79）受其影响，某些法律评论文章与专著也更加理论化。（80）

　　在这些学派中，法律与经济学（lawandeconomics）（或称对法律的经济学分析——theeconomicanalysisoflaw）与“纠正性正义”（correctivejustice）构成了最为重要的两种理论派别。前者主要借鉴了福利经济学的理论成果，以理查德·波斯纳、基多·凯勒布瑞兹等为其主要代表人物；后者主要借鉴了道德哲学的有关思想，以乔治·弗莱彻、理查德·爱泼斯坦等为其主要代表人物。波斯纳与凯勒布瑞兹等均以效率（efficiency）作为衡量侵权责任原则有效性的最重要的指标。如果一项侵权责任原则或学说能够实现对资源的有效利用（theefficientuseofresources），（81）那么它便是行之有效的，否则便应接受相应的改革甚至被废除。法律与经济学者并不怀疑，对社会资源的有效利用是一项重要的社会价值（animportant…socialvalue）；（82）有效的侵权责任原则可以使未来侵权人和/或受害人做出理性的选择，尽量避免得不偿失的侵权行为和/或伤害，从而使社会的事故发生和安全性保持在有效的程度（bringabout…theefficient…levelofaccidentsandsafety）。（83）不过，虽然其理论假设基本一致，波斯纳与凯勒布瑞兹对侵权责任原则的具体研究结果却大不相同。波斯纳认为，面对潜在的过失诉讼，未来侵权人将有足够的动机增强其行为的安全性，直到其安全成本接近或等于该未来侵权人必须赔偿受害人的数额。同样，面对参与过失（contributorynegligence）或（在参与过失被废除后的）比较过失（comparativenegligence）这一抗辩事由，未来受害人也有足够的动机避免其自身行为出现过失，以避免自己在受到伤害后无法获得相应的赔偿。所以，与严格责任相比，过失责任原则显然更有效率，因为在严格责任制度下，未来受害人并没有避免自己出现过失的动机。（84）凯勒布瑞兹则认为，严格责任并不需要在单个案件中证明“过失”或“过错”，而只需事先确定未来侵权人（如产品制造者和销售者），使其有足够的动机避免损害的实际发生。与受害人相比，此类侵权人可用最小的成本来减少或杜绝事故的发生。因此，严格责任制度比过失责任更能实现对社会资源的有效利用。（85）

　　与法律和经济学者不同，弗莱彻与爱泼斯坦等学者主要关注在具体案件中双方当事人之间的“纠正性正义”而不是法律与经济学者所关注的社会资源和社会福利。（86）在这种意义上，“纠正性正义”学派构成了对法律与经济学者的有益对抗。在弗莱彻等人看来，人们有权不受伤害，伤害他人者必须承担起赔偿受害者的道德义务。（87）作为一位“非工具主义者”（noninstrumentalist），弗莱彻反对法律与经济学者在侵权法中对社会成本和社会效益进行比较；（88）爱泼斯坦也同样反对侵权法研究中的功用主义（utilitarian）倾向，认为道德哲学比经济理论更适于对侵权责任原则的研究。（89）虽然弗莱彻与爱泼斯坦在一些具体问题上（如当事人双方在给对方带来同等风险并造成伤害时是否应因此承担责任）不无分歧，（90）但他们所提出的“纠正性正义”、“保护个人自由与私有财产”（protect…individuallibertyandprivateproperty）（91）等观念似乎比法律与经济学更加贴近美国各级法院对侵权案件的实际处理，因此也更加贴近美国侵权法的实然状态。

　　六、结语

　　如果从1859年希拉尔德发表美国第一部侵权法专著算起，（92）美国的侵权法研究至今已有接近150年的历史。在这期间，美国学者对侵权法及其相关问题的探讨和论证产生了诸多的研究成果，并因此实质性地推动了侵权法在美国的发展和完善。这种推动表现在：首先，侵权法学者的有关专著、法律评论文章、专题研究等时常被作为权威意见，被美国各级法官纳入对多种侵权案件（尤其是疑难案件）的考量与判决；其次，从《侵权法重述第一版》1934年颁布以来，（93）代表美国侵权法学者集体智慧的《侵权法重述》系列（94）一直被美国各级法院广泛采用，以接近制定法的权威性影响着数以万计的侵权案件的判决。（95）此外，通过某些研究者从学者到法官的角色转换（远者如霍尔姆斯，近者如波斯纳和凯勒布瑞兹），美国的侵权法研究在一定程度和范围内已直接、有效地融入美国的司法实践。由于上述这种密切的关联，我们在试图借鉴美国侵权法时，不仅应该注重对美国侵权法本身的探讨，也应该在知识史和其他意义上充分地研究美国的侵权法研究。

　　注释：

　　（67）同注1引书，第111页。

　　（68）同注1引书，第111-112页。

　　（69）同注24引书。

　　（70）同注1引书，第139-143页。

　　（71）同注24引书，第17-18页。

　　（72）同注1引书，第163页。

　　（73）见《侵权法重述第三版：产品责任》〔RestatementoftheLawThird，Torts：ProductsLiability〕（1997年颁布）；《侵权法重述第三版：责任的分担》〔RestatementoftheLawThird，Torts：ApportionmentofLiability〕（1999年颁布）；《侵权法重述第三版：实际损害责任》，最终建议稿第一稿（2005年4月6日发布）〔RestatementoftheLawThird，Torts：LiabilityforPhysicalHarm，ProposedFinalDraftNo.1〕。

　　（74）例如，佩杰·基顿/罗伯特·E·基顿：《侵权法案例与资料》，西方出版公司1971年第1版〔PageKeetonandRobertE.Keeton，CasesandMaterialsontheLawofTorts，1stedition，St.Paul，MN：WestPublishingCo.（1971）〕；同注1引书，第164页。

　　（75）同注12-18；24-26；36-41引书及引文。

　　（76）同注63-64引书。

　　（77）同注30-35；42-44引书。

　　（78）同注1引书。

　　（79）参见上文第一部分的有关讨论。

　　（80）同注13-15引文。

　　（81）同注15引书，第221页。

　　（82）同注15引书，第221页。

　　（83）同注13引书，第33页。

　　（84）同注13、15引书。

　　（85）同注14、36引书。

　　（86）同注12、16、74引书。

　　（87）同注12引书。

　　（88）同注12引书。

　　（89）见理查德·爱泼斯坦：“严格责任理论”，载《法学研究学刊》总第二卷，第151页及以下〔RichardEpstein，ATheoryofStrictLiability，2JournalofLegalStudies151，151（1973）〕。

　　（90）弗莱彻认为，在这种情况下，不应迫使任何一方当事人承担责任。同注12引书。爱泼斯坦则认为，如果一方当事人给另一方造成任何伤害，那么他必须因此承担责任；即使当事人双方给对方造成的风险完全对等，也不应因此剥夺一方当事人在确实受到伤害时诉诸法律、获得法律救济的权利。同注89引书，第203-204页。

　　（91）同注16引文，第441页。

　　（92）同注3、8引书。

　　（93）同注22引书。

　　（94）同注24、69、73、93引书及引文。

　　（95）截止到2004年3月1日，美国各级法院已引用《侵权法重述》系列67336次，见美国法律研究院：《2004年年度报告》，第11页〔TheAmericanLawInstitute，2004AnnualReports，p.11〕。

　　 中国政法大学教授，美国哈佛大学法博士·许传玺