【内容摘要】现行刑法对渎职罪的规定存在重大缺陷，渎职罪的主体范围过于狭窄、不能有效地惩治渎职犯罪行为就是其重要表现之一，导致了理论上的众说纷纭、争论不休和司法实践中的标准不一、不知所措。本文认为关于渎职罪主体其实是一个很明确的问题，之所以出现上述混乱是因为大家混淆了现行刑法的实际规定和刑法应当如何规定，如果从实然性与应然性两个层面来分析渎职罪的主体，许多问题就应刃而解了，从应然性的层面分析，可以将渎职罪的主体进行扩大，以更加符合司法实践的真实情况和法律的公平正义之精神;但从实然性的层面来看，我们却只能严格按现行刑法规定行事，而不宜做扩大解释。

　　【关键词】渎职罪 犯罪主体 实然性 应然性

　　一、现行刑法关于渎职罪主体的规定及其缺陷

　　在1979年刑法中，渎职罪只有八个条款、九个罪名，而且是与贪污贿赂犯罪等规定在一起的，有学者称之为广义的渎职罪。由于79年刑法对渎职罪规定的过于笼统，有的法定刑也偏轻，不利于打击渎职犯罪，加之现实经济生活中国家机关工作人员滥用职权、严重不负责任给国家和人民造成重大经济损失的新情况不断出现和增加，1997年修订刑法将贪污贿赂犯罪专门作为第八章，并将十几年来民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法玩忽职守和徇私舞弊罪追究刑事责任的条文改为刑法的具体条款，形成了修订刑法第九章23个条文、33个罪名的局面。2002年12月28日《刑法修正案(四)》又增加了过失执行判决、裁定失职罪和滥用职权执行判决、裁定失职罪，最终使渎职罪具有35个罪名。在进行上述修改的同时，97年修订刑法相应地将渎职罪的主体由79年刑法规定的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。笔者揣测其立法意图可能是为了细化渎职犯罪，使之与刑法第八章的贪污贿赂犯罪及一般的渎职犯罪的主体相区别，并同时突出对国家机关工作人员渎职犯罪的打击力度，其初衷无疑是正确的，但是，由此而导致的立法缺陷和负面影响也是非常严重的。首先，修订刑法将渎职罪的主体范围界定为国家机关工作人员，使得国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的许多渎职犯罪行为，因为主体身份与国家机关工作人员不相符合而无法被追究;其次，修订刑法渎职罪一章中一些条款所规定的渎职犯罪主体与司法实践中发案主体不完全符合，形同虚设，难以发挥应有作用;再次，修订刑法关于国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的具体渎职犯罪规定的数量有限，且存在缺陷，难以适应同国家工作人员渎职犯罪作斗争的实际需要;最后，修订刑法对“国家机关工作人员”的概念没有明确规定，对国家机关工作人员的认定无法可依，影响了罪与非罪、此罪与彼罪的认定，也影响了法律的正确适用。[1]